论道德的法律支持及其限度

论道德的法律支持及其限度

道德与法律是两个有着广泛而深刻联系的社会规范系统。它们相互作用，彼此支持，维持着社会的生存和发展。在现实的层面上这巳是不争的事实。理论上所要讨论的是法律与道铬的关系的性质判断、道德与法律互动的内在机理、法律作用于道德的方式及其限度。

一、历史上道德与法律关系的论争

道德与法律是否存在必然的逻辑联系，这是道德与法律关系中的一个核心问题。对这个问题的讨论主要在西方的法哲学领域，而在伦理学领域一般都对此作肯定的回答。西方影响最大的自然法学和实证法学正是由于对此间题的不同回答而成为彼此对立的两种法学理论。自然法学主张道德是法律的存在依据和评价标准。所谓自然法是自然万物的理性法则其实质是道德法则，它在人和社会中的充分实现便是法。因此，它不但是法律制定的最终依据，还是评价法律好坏的最高标准。

可以说，自斯多葛以来，尽管自然法学派的面目已有了很大的改变，其内容和形式都有很大的修正，但坚持法律应以道德为基础的核心观点，则一以货之。到了当代的自然法学派，更是抛弃了自然法之类的虚构，直接诉诸于道德。富勒认为法是使人类的行为服从规则治理的事业，作为一种"有目的的事业"，法律具有外在道德和内在道德。所

谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想。所谓内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的眷恶标准，它包括法律必须具备的八个因素:一般性或普通性、公布、可预测性或非溯及既往、明确、不矛盾、可为人遵守、稳定性、官员的行为与已公布的规则的一致性。一个有效的法律必须具备这两种德性，否则就丧失了法律的存在资格。他还提出义务的道德和向往的道德的区分:"义务的道德"是法律的堂兄弟，如摩西十戒等，它既是道德又是法律;向往的道德是人们的较高的道倦追求，如博爱等，不能成为法律，但作为法的目的是有意义的。

另一位自然法学者德沃金亦认为法律的运作不可能避免或拒绝法律应当是什么的指引，法律的构成包括规则、原则和政策等因素，其中"不得不公正地损人利己"、"不得从其错误行为中获利"等法律原则本身就是道德原则。;自然法学者主张法律应以道德为依据和标准，也带来了难以避免的理论困惑。首先，自然法的理论是建立在一组超越时空的永恒、抽象的道德规则之上的，这不能不是虚幻的假设因为这类道镭规则在人类社会的历史上是不存在的。第二，在法律的概念里加入价值判断作为必要特征是否会导致混同了道德义务与法律义务，并最终破坏法律?对这个危险，自然法学者没有在理论上彻底化解。第三，将道德性质作为法律的必要条件，是否会导致"存在即合理的"的结局，反而扰乱了道悠作为法律的批评武器的功能?

正是基于这些担忧和困惑，实证法学主张道德与法律的分离，否定两者的内在必然联系。著名实证法学代表人物奥斯丁说:"法律的存在是一回事，它的优缺点，是另一回事。"(转引自张文显著:《二十世纪西方法哲学思潮研究扒法律出版社版，第85页》这就是"恶法亦法"论。他指责把法与道德混淆的倾向，讥讽它是产生无知和困惑的来源。主张"纯粹法学"的凯尔森更是否定了法律和道德在内容上的任何联系，他说:"法的概念无任何道德含义，它指出一种社会组织的特定技术"。(凯尔森，《法和国家的一般理论》，1949年英文版，第5页)新分析法学的代表人物哈特没有如此"纯粹"，他承认存在"最低限度内容"的自然法，这是实证法学派立场的一次倒退，不过他的基本立场并未改变，即主张严格区分"实际是这样的法律"和"应当是这样的法律"。他说:"这里我们所说的法律实证主义的意识，是指这样一个简明的观点:法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。"(《二十世纪西方法哲学思潮研究》第85页)这是值得注意的大多数实证法学学者的主张，他们并不否认道德与法律的历史联系，但他们主张这种事实上的联系，并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。

分析实证法学的实然与应然分开的理论，仍然是在抽象地谈论法律与道德。实际上，任何一个社会的法律与道德都是具体的，法律代表了统治阶级的利益和意志，它不能不受立法者的道德理想和道德观念的影响，法律与统治阶级的道德的联系是必然的，但它与被统治阶级

的道德则没有必然的联系，甚至处在对立的地位。可见，分析法学者的"纯粹立场"反而是搞混两者关系的源头。同时，分析法学的理论也无法避免在逻辑上推导出法律专制主义，既然承认"恶法亦法"，为什么就不能承认遵守、听命于专制主义的法律不是一种法律义务呢?另外，分析法学主张法律可以具有任何内容，而事实上人类成员在同一个宇宙空间，面临相同的生存环境，自然有一些公理性质的规则，这是任何一个法律体系都必须包括的，自然法学曾把它的绝对性推向了极端，而分析法学是否也把它的相对性推向了极端?

关于道德的法律强制的问题，也是讨论道德与法律关系的一个重要内容。道德的法律强制是指使用法律来推行和实施道德，这是一种古老的理论与实践。柏拉图的《理想国》和《法律篇》，亚里士多德的《伦理学》和《政治学》中都有论述。他们认为城邦的法律不但要确保人们有机会过上良好的道德生活，还要监督人们实际上过良好的道德生活;不仅要惩罚恶行，还要彰扬善德，法律制度的目的就是促进社会的美德。可以说，与这种古典的法律强制理论把道德作为社会生活的目的，从而主张法律具有强制实行道德的使命不同，现代的强制理论把社会存续本身当作目的，道德是社会的重要粘合剂，一旦公共的道德瓦解，社会将因此崩溃，因此，要求一个社会的存续必然需要法律对于道德的强制。

美国的社会学家帕森斯、法国社会学家杜尔克姆、英国法学家德富

林都阐述了这种"社会崩溃论，德富林于19的年3月在英国科学院作的题为《道德和刑法》(后以《道德强制》为题发表)的演讲中，明确阐述了他的强制理论。他认为，第一，社会有权利对道德问题作出判断；第二，社会有权利使用法律武器强制实行它的判断；第三，可用一种确定公共道德的方式来判断在什么情况下实施法律强制。一般说来，由于自然法学者主张道德是法律存在的基础，两者存在内在的深刻联系，法律自然地具有保障和体现道德的使命。与此不同，分析实证法学主张，法律概念不必然地包括道德，法律就不能被要求强制实施道德。哈特就针对德富林的主张发表了《法、道德和由》等文章和讲演，批判了德富林的逻辑论证，阐明了两个中心观点:一是某一行为依据一般的行为标准是不道德的这一事实并不足以使该行为成为应受惩罚的行为;二是道德的法律强制本身是否符合道德是一个需要证成的问题。

道德与法律的关系也是中国传统文化上的一个重要话题，但它讨论的主题显然与西方文化有别，由于;"天人合一"、"天人合德"的思维模式，致使它不着重于思考法律与道德的本体意义上的联系;而是更注重两者的社会功能和在社会生活中的地位。关于道德与法律是否具有内在的必然联系和道确的法律强制等在西方引起广泛争论的问题，在中国传统文化中几乎是不同学派都予以接受的一个不言而喻的前提，在中国传统社会的法律制度中，从;"以礼入刑"到;"原心定罪"等立法和司法原则也一直以此为不可动摇的理论前提。而恰恰是在德法的功能