第十八章：法律渊源

三、法律发现的顺序

法律发现的顺序与法律运用的顺序大体相 当。由于法律发现的顺序对法治的实现有 着积极的意义，因而许多国家的制定法都 有明确的规定。


在发现法律的顺序上有几个基本的原则： 特别法优于一般法原则；后法优于前法原 则；契约优于一般法律的原则；国际法优 于国内法原则。 在这里要特别注意的是发现的优先并不意 味着效力的优先，在多数情况下甚至正好 相反，效力地位越高，其发现的位序越靠 后。
第三节 补充性法源

原因： 制定法和其他的权威性法源都必然地不是 完善的体系。和纷繁复杂、充满个性的法 律事实相比较，不存在完善的法律制度。 只有诉诸了这些辅助性法源，法律才能变 得相对完善。
补充性法律渊源 的意义



（1）扩大了法律的范围和法律调整的空间， 使法律的表现形式呈现出多元性。 （2）增强了法律调整手段的适应社会的能 力，在某种程度上强化了法律的灵活性， 减少了规范性法律的呆板性或机械性。 （3）增大了法律调整的正义性、说理性， 融洽了规范性法律与社会之间的关系。


《最高人民法院关于裁判文书引用法律、 法规等规范性法律文件的规定 》 第七条 人民法院制作裁判文书确需引用的 规范性法律文件之间存在冲突,根据立法 法 等有关法律规定无法选择适用的, 应当依法 提请有决定权的机关做出裁决, 不得自行在 裁 判文书中认定相关规范性法律文件的效 力.
二、习惯法

二、法律发现的领域


法律发现的概念是一个描述司法过程的概 念， 原因：任何司法活动都必须进行法律发现。 这不仅是因为在当代，法律的数量太多， 我们每个人只能掌握极其有限的法律；更 重要的在于法律是一般的行为规范，而司 法是把这些规范运用于具体案件的活动， 是把一般的法律个别化。
不同的法学流派的不同视角
六、判例作为法源


判例不属于我国法律的正式法源或权威性法源。 之所以出现这种状况，是与我国的法律文化传统 有很大的关系。制定法在我国法制史上一直占据 最重要地位，虽然在历史长河中，官方公布的判 例曾经成为过正式法律形式，即中国法制史中经 常讲到的律、令、格、例。 但我们始终没有出现 较为完善的判例法技术。 由于法官素质、法律技术、法律文化背景以及我 国的制定法的传统等因素的存在，判例成为权威 性法源还需要法学家和其他法律人的不懈努力。


一种以规范法学为主，以法律社会学、自 然法学为辅的广义法律渊源领域。这大体 上相当于德国法学家魏德士所讲的“法律 与法”的范围。 法律主要是制定法或判例法，法主要是指 自然法学派、社会法学派等所讲的法。


法官视野中的广义法律是指法律渊源的范围，或 者说是法官判案寻找法律的场所。对这种意义上 的法律渊源，我们在理论上也可以称为法律渊源 的分类。 制定法是我国法律的主要渊源没有任何问题。制 定法外的公平正义观念、善良风俗、法理学说等， 在实践中有时也被当成了审判的依据。虽然各种 说法各不相同，但基本指出的是大体相同的法律 形式。这主要是由各国的法律文化和法律思维方 式不同造成的。有许多理论尽管其说法各不同， 但实质区别不是很大。


二是填补制定法空白的习惯法。在某一领 域存在着制定法的空白，需要用习惯法进 行调整。 三是与制定法并行的习惯法。因为有些法 律自身的历史较短，制定法律比较困难， 因而需要习惯法补充。
三、契约（条约）

契约又称为合同，对其作为法律渊源，我 国的法学著作描述很少，原因在于我国的 法学研究者多坚持立法中心主义的立场， 只注意立法者所创设的法律规范，而对意 思自治的法律领域关注不够。

我国《民法通则》第7条规定了民事活动应 当尊重社会公德，不得损害公共利益。这 一规定被视为是公序良俗原则的法律依据， 这实际上等于把善良风俗当成法律的权威 性法源。


善良风俗是指国家社会的存在及其发展所 必需的一般道德。作为民法基本原则的善 良风俗，其含义不同于一般的道德，而是 具有法律意义的道德。 在司法中直接使用公序良俗的原则作为法 源是个复杂的问题。 二奶遗赠案


法律渊源的主调是指到哪里发现法律；法律形式 解决了发现法律的“场所”、确定了发现法律的 领域或大致思维走向；法律发现方法则排列了法 官寻找针对个案的法律顺序或路径。法律形式虽 然多种多样，但只有和法律发现联系起来才构成 法官法源、才有了法律方法论上的意义。 尽管法律规范及其形式分类很多，但只有那些被 法官用来作为判案依据的规范形式，才是法官 “眼中”的法律。法律形式和法律渊源结合起来 可称为法源的表现形式，指的是法官发现法律的 大体领域。

法律发现的顺序是由案件的性质所决定的。 如果涉及的是国际因素的案件，首先得考 虑相关的国际法律渊源。如果涉及的是纯 粹的国内主体诸因素，首先得考虑国内法 律规范。
第二节 权威性法源

权威性法源也称为正式的法律渊源，是指 法官发现法律时要首先去寻找的地方，主 要包括制定法、习惯法、国际条约和国际 惯例等等。
一、法律渊源的含义

பைடு நூலகம்

从司法的角度看，法律渊源是指有一定专 业技术含量的法学专业术语。法律渊源也 称为法官法源，是指法官发现法律的特定 领域，即法官在判案的时候寻找法律的地 方或者说方向。 法律渊源一词中的“法律”，不是指规范 性意义上的法律，而是指针对个案的有效 法律。

由立法中心主义立场向司法中心主义立场 转换。因为长期以来我们只在立法中心主 义的立场上认识法律，认为法律是立法者 制定和认可的行为规范。但我们必须明白， 这一定义仅仅是观察法律问题的一个视角， 实际上人们可以从多个视角观察法律，并 且人们更多的应该是从司法者的角度认识 法律。 如果我们把自己局限于立法立场则 很难理解法律渊源的司法方法论意义。


，判例在中国现代法治建设中发挥着越来越重要 的作用。过去我们对判例法和制定法存在着不少 的误解，比如我们常认为判例给法官留下的自由 空间太大、任意太多，不像制定法那样能够“很 好地”约束法官的自由裁量权。 但实际情况并不是像人们想象得那样。判例法并 没有为法官留下更大的自由空间，情况恰恰相反， 因为在前例的拘束原则下，前后案例之间自由伸 缩的空隙相当小。所以许多人认为，很可能是判 例法更加适合于法治原则的实现。

法官之法，广于立法者之法，法官能比立 法者更好地理解法律。关于法律渊源的理 论，实际上是站在司法立场上确定法律范 围和具体发现法律方法论。
法律渊源与法律形式


在我国大陆的法理学教材中一般都在讲述，法律 渊源是法律的表现形式。这种认识长期困扰着法 学院的师生，因为我们很难否定法律渊源就是法 律的表现形式的说法， 但法律渊源的“表现形式说” 也很难说清：为 什么有的法律形式被称为法律渊源，而有的法律 形式就不是法律渊源？比如，我们常把制定法、 习惯法、判例法、国际条约等形式划分称为法律 渊源，而为什么不把一般法与特别法、成文法与 不成文法、根本法与普通法的形式划分称为法律 渊源呢？
一、制定法


制定法是指国家的立法机关所制定的规范 性法律。这是大陆法系国家主要的法律形 式。在制定法已经相当发达并且数量剧增 的现代，作为法源形式的制定法也是相当 复杂。 根据宪政的要求和法律制定主体的不同， 法律的效力从高到低可以分为：宪法、基 本法律、法律、行政法规、地方性法规等。

法官在发现法律的时候，正好与这些制定 法的效力逆向，即法官首先要到级别效力 低的法律形式中去寻找判案依据。如果较 低级的法律不与高级别的法律规范相冲突， 就必须执行低级别的法律；如果相冲突就 按照高级别的法律进行修改或者解释。
第一节 法官视角的法律


从认识论上看，法律渊源是我们观察法律 的视角——一种从法官的角度看待法律是 什么的立场。 VS 其他立场 从立法者的角度看，法律是由国家机关制 定和认可的行为规范体系；从社会学的角 度看，法律被认为是在社会中实际有效力 的各种各样的规则；从价值法学的角度， 法律是正义的体现；

判决书：“《种子法》实施后，玉米种子 的价格已由市场调节，《河南省农作物种 子管理条理》作为法律阶位较低的地方性 法规，其与《种子法》相冲突的条（原文 如此）自然无效……”

中国的法官并没有宣布法律条款无效的权利，而 本案法官作出了此判决，自然涉及到了一个越权 的问题。 本案暴露出来的立法漏洞在于地方人大制定的法 规、包括国务院行政法规如果违法了怎么办？按 照现存法律，只有全国人民代表大会才能撤销国 务院行政法规和地方性人大法规，但是全国人大 从来都没有撤销过；其次，全国人大对这方面也 并没有任何专门规定具体操作办法，撤销程序也 并不明确。

钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、结 婚，以设摊卖香烟生活，未生育子女。1973年其 妻死亡。1981年，钱定安再次在上海玉佛寺出家 当和尚。19苋4年9月26日，钱定安因脑溢血死 亡。丧葬由玉佛寺料理。1984年10月13日，其 兄钱文贵亦死。钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦 区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱 定安的遗产1500元存款。此后，钱伯春又去玉佛 寺要求继承钱定安的其它遗产存款2700元、国库 券100元，为玉佛寺拒绝，钱伯春因此向法院起 诉，要求继承钱定安的上述遗产。
从立法的角度看，习惯法在国内法体系中 属于被立法机关所认可的法律，在国际法 体系上则属于被公认的法律。


习惯法作为制定法的补充，其所确认的原 因和发挥作用的场所，有三种情形： 一是与制定法不同的习惯法。在一些地方 由于文化特殊性等方面的差异，要求立法 者认可一些与制定法不同的习惯进行调整。 如，我立法者就认可了少数民族地区的婚 姻习惯为习惯法。在少数民族聚居的地区， 在婚姻法的原则和婚龄等问题上，是与大 部分汉族地区是不一样的。
三、公共政策


之所以把公共政策当成补充性法律渊源，主要是 因为法律反映的应当是公意，公共政策与法律的 这一本质相同。 把公共政策作为补充性法律渊源，意味着并非任 何团体或者政党的所有政策都可以作为法源，只 有那些符合公共利益的政策才可以作为法律渊源。 这就是说，某一项政策是不是公共政策，不是由 什么人都可以随便宣布的，而是要经过认真论证 才能得出结论的。
四、事物的本质

事物的本质是一个含义广泛的概念，“它 包括人的本质，它的天然能力、本能冲动、 意志目标等等，这些本质在不同的年龄阶 段上都会有所表现。然而除此而外，它本 身也包括人的各种活动领域和共同体所固 有的、独特的客观规律性。”
五、法理学说

法理学说作为法源，是指法学研究者的讨 论被当成判决的依据或者被立法者赋予权 威。
实例分析：洛阳种子案 2003年，河南洛阳中院法官李 慧娟审理了一宗“种子案”。 该案中，甲公司委托乙公司培 育种子，双方约定了数量、质 量、价款、交货时间等。乙公 司培养完种子后，没有依约将 良种卖给甲公司，而是高价卖 向市场，给甲公司造成了经济 损失。甲公司依法将乙公司告 到法院。

李慧娟法官作为本案的审判长，在确定乙 公司的赔偿基准时，遇到了法律难题，依 据河南人大常委会制定的种子条例，乙公 司应依国家指导价，赔偿甲公司经济损失7 万元；依据全国人大常委会制定的种子法， 乙公司依市场自由价，赔偿甲公司经济损 失约70万元。最后，李法官以河南人大常 委会制定的种子条例与全国人大常委会制 定的种子法不一致，下位法自然无效为由， 判决乙公司赔偿甲公司经济损失70万元。



。自然法学派认为，法官首先要到实在法形式中 去寻找法律的渊源，但最终应该到公平正义的自 然法观念里，去寻找真正的最高级别的法源； 法律社会学则主张，实在法应和其深刻的社会根 源保持一致，如果发生矛盾，应该到社会关系 （社会事理、社会的本质等）中去探寻实际有效 的法律； 规范法学派则主张到构成法律形式的各种规则的 分类中去发现法律，其他的规范形式不是法律。
一、公平正义观念


法律和公平正义观念，在很多问题上的看 法是一致的。只是在具体问题上、在具体 的情境中，正义的多种脸孔和法律所维护 的某种正义、公平相冲突。可以说法治并 不排除道德或者说正义的因素。 公平正义等法律价值是法官法源，但不是 法律的表现形式，而是法律深层本质。
二、善良风俗、公共秩序及民间规 则