中国法制史期中论文

二、“缘法而治”的法律工具论

商鞅以重法著称，他极力主张以“法”代“礼”，反复告诫国君“不可以须臾忘于法”。他认为，法之所以重要，是因为它具有“定分止争”和“兴功禁暴”的作用。“缘法而治”是法家的基本主张，最早由商鞅在秦国付诸实施。他认为：“利天下之民者莫大于治，而治莫康于立君，立君之道莫广于胜法”，“民本，法也。故善治者塞民以法，而名地作矣”。商鞅主张“法治”，是以“好利恶害”的人性论为主要理论根据的。他多次提到：“民之性，饥而求食，劳而求佚（逸），苦则索乐，辱则求荣”：“人性好爵禄而恶刑罚。”商鞅为了推行其“法治”的主张，对儒家所倡导的“礼治”学说进行批判，指出“仁者能仁于人，而不能使人仁。义者能爱于人，而不能使人爱。是以知仁义之不足以治天下。”为了防止儒家的“礼治”、“德治”思想对推行“法治”造成不良影响，商鞅提出“燔诗书而明法令”的主张。商鞅认为要实行“任法而治”，首先必须让百姓知法守法，因此主张要布法于众。他反复谈到：“为法，必使之明白易知”：“行法，令明白易知”。商鞅在实行变法时，改“法”为“律”，并不是简单的名称改变，它其实体现了商鞅对法律的公开性和普遍性的重视。因为“法”和“律”两字虽然均有强制性规范的含义，但意义不尽相同。“法主要强调的是内容方面的公平与公正；而律则侧重于法律规范在适用上的普遍性和统一性。”③我们应当注意到，商鞅所主张的“缘法而治”、“任法而治”思想与近现代意义的法治思想，有着本质的不同。因为，商鞅的“法治”思想是以承认并极力维护君主专制权力为前提的。他主张，“权者，君之所独制”，“权制独断于君则威”，认为统治的大权必须统揽于君主，只有君主才是治国的主体。因此，必须树立君主的绝对权威，“君尊则令行”；君主必须“操权一正”并“专其柄”，才能确保君主专制政体的巩固。在商鞅看来，法律并不是最主要、最权威的治国方法，而是君主实行专制统治的工具。就这点而言，商鞅所倡导的“法治”与儒家主张的“礼治”、“德治”并无本质区别，其只能算是“人治底下的法治”。当然，我们不应苛求生活在两千多年前的君主专制年代的商鞅能够象近现代的政治家、法学家那样，提出以“主权在民”的民主政治体制为基础的法治思想。在当时君权思想极为盛行的社会环境下，君主的地位、权威是不可怀疑、不可挑战的。商鞅要推行其“法治”思想，实行变法，必须以得到君主的认可与支持为前提。如果他敢于挑战君主的统治地位和绝对权威，则即使是象秦孝公那样开明的君主，也会让他人头落地。此外，一种理论的提出，如果完全脱离实际，为时代所无法接受，那么这种理论再“先进”，也只能是一种“空想”。所以我们在看待商鞅的“缘法而治”、“专任法治”的思想时，应采取历史唯物主义的态度，不应简单地以商鞅的“法治”理论与近现代的法治理论存在质的区别，而抹杀其历史进步性；或者忽略商鞅提出的“缘法而治”与当前我国所提倡的依法治国的本质区别，进而得出在中国古代已经存在近现代意义的法治传统的错误结论。

中国几千年的历史都是王权统治，“普天之下莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的思想根深蒂固。王是凌驾于一切之上的最高统治者，他的口谕、圣旨就是法律，臣子只有服从的义务，根本没有资格与王讨论法律的正义性和法律的普遍性等法律价值问题，所以在中国古代没有王遵守法律的传统。即使在春秋战国时期以商鞅和韩非为主要代表人物提出的“以法治国”的思想，也是强调君主、帝王（人）以法律作为治理国家的基本手段，正所谓“缘法而治”，通过法律来实施社会管理，反对宗法制时代的“因人而治”，强调以法律作为统一的取舍标准，要求全社会都在法律范围内活动，强调“事断于法”。在此，法律是一种治理天下的工具。中华人民共和国成立以后，中国共产党也想让广大老百姓当家作主，但中国几千年沉淀的非法治观念岂是一朝一夕所能摆脱，“一切已死的先辈们的传统，像梦魇一样纠缠着活人的头脑”。王至高无上的权威思想在一些人的大脑中有意无意地发挥着重要的作用，以致发展到文化大革命时，个人崇拜达到极致，出现了“毛主席的话就是最高指示，毛主席的话一句顶一万句”的现象。经过文化大革命血的惨重的教训。中国人民终于明白要用法律保护每个人的基本权利，提出“法律面前人人平等”，并将该原则加入宪法里。随着对外改革开放政策的推行，西

方资本进入中国的同时，西方的一些“人权、法治”思想也渗透进中国人的大脑里。1997年，中国共产党召开第十五次全国代表大会，江泽民在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的报告中指出要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家”。1999年3月15日，第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案，决定宪法第5条增加1款，作为第1款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从而用宪法的形式确立了我国进行法治的目标。可是，人们尤其是那些官员在理解和贯彻执行法治这一治国方略时，时不时地受中国传统思想的影响，他们往往把法治的主体限于政府，由政府制定依法治省、治市、治县、治乡……的方案，所以治的对象也大都是本地所管行政、司法事务和经济文化、社会事务。由此，把“法治”的客体，仅仅理解为国家和地方的政治、经济和社会生活，按等级层层分管。依法治国就是依法管理国家和地方的经济、政治和社会公共事务，这就有失偏颇，而且，同建设法治国家的核心内容与价值目标相左。有的地方甚至推演为依法治村、治家，最后，落实到依法治人，出现权大于法、以言代法、以权压法、贪赃枉法的现象，就更有悖“法治国家”的精神了。所以，笔者认为有必要从以下几个方面剖析一下法治的精髓，以使国人明白从西方引进的这个“法治”的实质到底是什么。

3、法治与中国古代“缘法而治”。中国古代的“缘法而治”与“人治”实质是一样的，都是王、君主治理天下的手段而已，只不过人治强调人的作用，而法治强调法的作用。但不管是“人治”还是“缘法而治”，君主、国王都不是治的客体，治的客体都是广大人民，是臣民。“缘法而治”的“法”都是国王制定的，谈不上是人民的意志，人民与国王根本不可能平等，人民只有义务而无权利，而君主是没有义务的。再者，“缘法而治”的“法”完全是从有利于维护王权的统治而制定的，不可能从反映自由、平等、人权等法的内在价值出发而制定。

(一)“以法治国”

在治国的方针策略上，法家主张“以法治国”将法律作为治理国家的基本手段，‘以法治国’是法家的基本理论，也是新兴地主阶级的基本法制原则。这种“以法治国”的原则:第一，国家应制定法律作为全社会的基本准则，第二，国家应依照所制定的法律来处理各种事务，“缘法而治”。第三，以法律作为统一的取舍标准，要求全社会都在法律范围内活动，强调‘事断于法’。

二、秦朝的法制指导思想

(一)“法令由一统”

秦朝以法家思想为指导，强调“法令出一”，立法权掌握于君主之手，强调法律统一，“海内为郡县，法令由一编”，维护君主的最高立法权。

(二)“以法为本”、“凡事皆有法式”

主张治国以法，实行‘法治’，特别强调“事断于法”、“缘法而治”，以法律作为判断是非曲直、决定行止赏罚的惟一标准。

(三)弃礼任法，峻法严刑

秦朝奉行法家学说，打击儒家思想，主张峻法严刑，通过“深督轻罪，”使“民不敢犯（罪）”，达到巩固专制统治的目的。

秦律是中国现存最早的古代成文法。早在公元前3世纪的秦国已经建立了一个相当完善的法律。正是始定于商鞅的秦律使原处西陲小国的秦走上了富国强兵的道路，并在迅速崛起后实现了“六王毕，四海一”的伟业。但秦律的固有弊端也在其发展过程中，逐渐体现出来。秦在统一后短短十五年即告灭亡，是否与秦律的弊端有关呢？

一、商鞅变法的进步作用

秦孝公时，商鞅以《法经》为蓝本，“改法为律”，进行法制改革，制定了秦律。新法的推行，促进了秦朝生产力的发展，使秦国迅速崛起，从而为秦国后来完成统一大业奠定了基础。据《史记》记载，“变法十年，秦民大说，道不拾遗,山无盗贼,家给人足。民勇于公战，怯于私斗，乡邑大治。”以致于后来“秦人富强,天子致胙于孝公，诸侯毕贺”。[1]对于商鞅变法的进步意义，司马迁引用了秦国后来的客卿蔡泽的评论“商君为秦孝公明法令，禁奸本，尊爵必赏，有罪罚，平权衡，正度量，调轻重，决裂阡陌，以静生民业而一其俗，劝民耕农利土，一室无二事，力田蓄积习战陈之事，是以兵动而地广，兵休而国富，故秦敌于天下，立威诸侯，成秦国之业”。[2]

对于商鞅变法的进步作用，自古至今，多有评说。韩非子曾说：“秦行商君而富强”[3]《新序》中有言：秦之“国富兵强，长雄诸侯，周室归籍，四方来贺，为战国霸君，秦遂以为强，六世而并诸侯，亦皆商君之谋也。” [4]《盐铁论》中评论说：“秦任商鞅,国以富强,其后卒并六国而成帝业”。[5]东汉王允也说：“商鞅相孝公，为秦开帝业。”[6]杜佑在《通典》卷十二《食货?总论》中讲：“历观制作之旨，固非易遇其人。周之兴也得太公，齐之霸也得管仲，魏之富也得李悝，秦之强也得商鞅，后周有苏绰，隋氏有高，此六贤者，上以成王业，兴霸图，次以富国强兵，立事可法。”所有的这些，都说明秦统一大业的完成，与商鞅变法有着直接联系。

虽然商鞅变法的进步作用的毋庸质疑的，但是商鞅制定的秦律本身，是存在着不少缺陷和弊端的。秦统一后，秦律逐渐走向极端化，商鞅变法的缺陷和弊端被扩大到了极点，进而促使了秦的灭亡。

二、秦律的弊端

（一）从“事皆决于法”到“事皆决于上”

法家思想的基本主张是“缘法而治”，目的是要改变西周以来的“礼治”传统，用法律对社会生活进行调整，将法律作为治理国家、治理社会的基本甚至唯一手段。商鞅极力倡导法治，把法作为治国的根本。“法令者，民之命也，为治之本也，所以备民也。为治而去法令，犹欲无饥而去食也，欲无寒而去衣也，欲东西行也，其不几亦明矣”。[7]在此基础上，商鞅对法治大加发挥，提出：“圣王者不贯义而贵法，法必明，令必行，则己矣”，[8]明主忠臣“不可须臾忘于法”,“法任而国治”，[9] “以刑治民则乐用”。[10]商鞅变法强调的是“均布”，即注重法律的普遍遵守和实施。自此以后，秦的几代君主均沿袭不改，厉行法治。到后来，“缘法而治”更发展为“事皆决于法”的原则。为此，秦国加强了成文法的制定，从云梦睡虎地秦简中可以看出，秦制定法的内容是非常丰富的，从政治到经济，从生产到生活，一切皆有法式。[11]

从表面上看，“事皆决于法”讲究的是在法面前人人平等，反对的是贵族特权。但事实上，法家所主张的法治，并不是绝对的人人平等的法治。因为作为统治者的君主是超越于法律之上的。君主集中、垄断了所有权力，是最高立法、行政、司法、军事及名号、教育、思想权力的占有者。“法自君出”，法的作用，主要是维护封建国家的社会秩序，巩固统治阶级的既得利益。

因此，秦在强调厉行法制的同时，也在不断加强着君主在政权中的法律地位。尤其在秦统一全国后，秦始皇更是把君主专制发挥到了极致。秦始皇自认为自己就是“法”的化身，集

立法者、执政者、司法者于一身。在中央体制上，以三公九卿制度来拱卫皇权，通过分化事权、彼此制衡、监察相司的原则强化中央集权与皇帝专权。[12]国家的立法、行政、司法、军事及名号、教育、思想大权被他紧紧抓在手中。如果说先秦法家在强调君权至上的同时,还注意到法的公正权威,那么到秦始皇时期，法却是以维护君权至上为惟一目的,完全成了君主实现个人欲望的工具。“事皆决于法”逐渐演变成为“事皆决于上”。在秦始皇眼中，“法治”就是“人治”，而“人治”也就是“法治”。[13]为加强君主名与实两方面的至尊无上，秦始皇还在名号上惟我独尊，称皇帝、定皇帝命令为“制”“诏”、设郡县等，建立起一套君主极端专制的封建政治制度和法律制度。

三、秦律的弊端与秦朝灭亡的关系

造成秦朝的速亡的因素有很多，但却秦律的弊端与秦朝速亡是有必然联系的。首先，法在发展过程中，其公正权威完全被君权至上所替代。法完全跟着君主一个人走。当君主不能制定合理的政策，不能公正执法时，国家将会陷入混乱。秦始皇在晚期已经完全把权力掌握在个人手中，不听任何谏言。所谓的“法治”已经变成了彻彻底底的“人治”。其次，刑法严苛，广征徭役，使“赭衣塞路,囹圄成市”，不仅激化了社会矛盾，还使社会缺少进行农业生产的劳动力。在经历了多年征战后，人民渴望一个安定的环境进行劳动。但秦朝推行的严酷的刑法和广征徭役的政策，使人民无法进行基本的生产活动。广大人民长期生活在生存线以下，社会矛盾激化。因此在陈胜吴广起义后，“天下云集响应，嬴粮而景从”，曾经赫赫不可一世的秦帝国便迅速土崩瓦解了。

参考文献：

李慧娟、赵晓晨：《法家思想与秦朝兴亡关系浅论》 [J]载《长春师院学报》，2004年第1期

曹英：《制度性腐败：秦帝国忽亡的原因分析》[J]载《江苏社会科学》，2004年第2期陈涛：《秦亡观阐微——对商鞅变法的再探讨》[J]载《太原理工大学学报(社会科学版) 》，2003年第6期

李云凯、孙开禹：《试论秦朝“法治主义”的经验教训》[J]载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2002年第4期

张鸣：《秦朝灭亡原因管见》[J]载《安徽史学》，1994年第3期

宫宏祥：《商鞅的法律思想及其启示》[J]载《太原理工大学学报(社会科学版) 》，2004年第9期