工作心得：伪劣产品“混同制售”的犯罪数额认定

工作心得：伪劣产品“混同制售”的犯罪数额认定一、问题的生成案例：甲开办了一家面粉生产厂进行面粉的生产和销售，其将劣质面粉加入合格的面粉中进行销售，被抓获时厂内存货5吨，而已销售15吨。

乙是一名商品贸易商，其将采购来的合格玩具和伪劣玩具混同包装销售，累计销售已达20万元，被抓获时发现库存的产品中合格玩具和伪劣玩具的包装比例均为4：6，但当事人对已销售部分的产品混同比例不予供述。

丙从厂家分别购进合格玩具和伪劣玩具若干，然后在集市中予以销售，但售价并不统一，而是根据时间、讨价还价程度来确定，最后获得销售数额10万元，但当事人无法确定合格产品和伪劣产品分别取得多少销售数额。

这个案例中的三种行为，以及现实中相类似的混同制售行为，在法律事实的认定上不约而同地指向一个核心问题，即针对混同生产、销售合格产品和伪劣产品的行为，如何确定其涉案数额？在可区分的场合，我们能较为清楚容易地对各部分数额进行性质、数量的界定。

所以就实践层面而言，“混同制售”最实质问题在于，犯罪数额与非犯罪数额无法区分时应当如何认定？是否应当一律将合格产品的销售数额纳入总的犯罪数额计算？而数额认定问题的表象之下，更是掩藏了对于平衡刑事法网扩张与限缩的思考。

二、混同制售的形态分析“犯罪数额”或“销售数额”的确定对生产、销售伪劣产品犯罪案件有着定性和定量两个方面的作用，同时也从一个侧面反映了相关行为的社会危害性，因而在类型化的数额犯罪中占有重要地位。

在混同制售行为中，数额出现了性质上的分化，由此产生处理上的区分问题，而这个问题的解决前提是对混同形态的精确界分。

（一）混同形态的界分根据混同程度的不同，我们将混同制售行为中的混同分为物理混同和处分混同两种基本形态。

“物理混同”是指当事人将合格产品和伪劣产品混合后，其产品在物理特性上基本不可分离，因此也不可能再进行区分销售。

这种混同有可能将合格产品完全转化为伪劣产品的一部分，例如将小比例的合格面粉添加入大比例的劣质面粉中，所有面粉都变成劣质面粉，合格面粉因混同而完全丧失其合格的特性。

“处分混同”是指合格产品和伪劣产品在物理形态上相互分离，但在具体处分上予以混同的情形，这种混同中合格产品和伪劣产品有可能区分，而且两种产品的法律特性不会因混同而变化。

如将合格面粉和劣质面粉分别装袋然后混合销售、将合格产品和伪劣产品混合包装入一件产品进行销售等。

由此，可以将混合制售的犯罪数额分类为物理混同制售的犯罪数额和处分混同制售的犯罪数额。

（二）混同数额处理的基本思路首先，无论是理论界还是实务界，对可区分性混同数额的态度是一致的，即在混同制售行为中，如果能较为清楚区分合格产品和伪劣产品各自的“销售数额”，那么就不能将合格产品的销售数额纳入伪劣产品的犯罪数额，从而将全部销售数额认定为犯罪数额，而应区分出伪劣产品的“销售数额”进行处理。

其次，在“物理混同”情形犯罪数额和非犯罪数额无法区分，更确切的说，是由于物理混同而使合格产品转化为伪劣产品，从而使产品整体具有伪劣产品的特性，因此一般也就没有了非犯罪数额存在的空间。

这种情况下整个销售数额都应认定为犯罪数额。

最后，对于“处分混同”，应当在具有相关证据的情况下依据一定的规则进行数额的推定。

但是无足够证据、疑点无法排除等情况下，不得使用推定，而且还要承担剔除部分伪劣产品销售数额的风险，这是以下要重点阐述的。

讨论的对象是不可区分的混同数额，重点是相对的不可区分混同犯罪数额认定。

三、“混同制售”犯罪数额认定的法理基础前文已述，应根据具体情形确认“混同制售”的犯罪数额，能区分的应尽量区分，不能一概将合格产品数额纳入犯罪数额。

刑法作为严厉程度最高的一种违法行为规制手段，本身具有“谦抑性”的内在要求，因而对刑事法网的扩张需要慎之又慎。

比如在处分混同中，虽无法排除当事人为实现制售伪劣产品目的而利用合格产品作为手段的“非合法性”，但基于法益侵害的特定性，如果将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额无疑具有不合理扩大法益侵害范围的嫌疑。

因此，在处分混同情况下，原则上应以不作为犯罪数额计算为原则，即当侦查机关无法区分合格产品和伪劣产品各自的销售数额时，不能将合格产品部分的销售数额并入不合格产品部分的销售数额从而计算总体的犯罪数额。

在法治理念的框架下，这一思路具有以下的法理基础：（一）公权力限制和人权保障原则国家发展的普遍经验表明，公权力不仅是维系国家稳定的重要因素，也构成对私人权利最为严重的侵害威胁。

现代法治国家对公权力行使应当始终克以谨慎克制的要求，公权力作为一头“猛兽”在某种意义上必须被“束缚在牢笼里”。

具体到刑法，其规制范围的扩大必须遵循确定的合理规则，尤其应当对犯罪构成要素的确定做出严格限制。

（二）刑法上的罪责相适应原则罪责相适应原则意在实现行为——责任——罪刑的适应和统一。

它的社会学依据在于人作为社会机体的一部分，应当就损害社会整体利益和社会中个人利益的行为承担社会成员普遍接受的责任，但对于没有损害社会利益和个人利益的行为不应承担责任。

诚然，我们无法否认在某些情况下，当事人通过合格产品的销售来诱导消费者购买伪劣产品从而获取非法利益，但在无法概括性地确认合格产品与伪劣产品的销售数额比例，或无法确认伪劣产品销售数额足以达到构罪标准的情形下，对所有混同制售的数额“一刀切”地合并计算，不仅在大原则上违背了罪责相适应的要求，也忽视了不同混同程度和形态下可能出现的实体不公。

有观点认为，如果不将合格产品的销售数额纳入整体的犯罪数额可能导致放纵犯罪，并实际上导致罪刑不相适应。

对此，我们应当看到罪责相适应原则主要目的在于为公权行使设置界限。

如果我们同意刑罚的目的在于一般预防和特殊预防，那么抛弃报应论后，一种更加注重程序正义的处理就应得到更多的支持，因为这种处理方式在一定程度上更加保障个人自由：“如果赞同人的罪责仅仅是出于预防的考虑而为必要的国家干预提供的一种界限，那么，承认罪责作为公民自由保障手段的合理性，就不取决于其在经验上的或者认识理论上的可证明性。

这个在证明上的认识是一种规范性的设定，一种社会游戏规则，它并不回答这样的问题：这种设定本身是如何与人的自由一起在实际上实现的，而是仅仅规定，这个人应当被国家作为在原则上自由的并且有责任能力的人来进行处理。

”（三）刑诉法上的疑点利益归于被告原则疑点利益归于被告原则，是指在刑事诉讼中遇到事实无法查清的情况时依有利于被告的原则进行判决。

疑点利益归于被告原则脱胎于无罪推定原则，并生发出相应的检察人员诉讼法上的证明责任：“基于无罪推定原则, 对于被告犯罪之基本事实, 认定有罪的举证责任应属诉追者即检察官的争点形成责任；为排除任何合理之怀疑, 检察官就任何足以形成合理怀疑之事实应负提出证据责任, 以达成说服责任, 此即检察官的疑点排除责任。

”如果无法运用推定或其他规则来确定伪劣产品的销售数额，则说明控方在事实认定上存在疑点，这种疑点就不能被法院采纳。

四、“混同制售”犯罪数额认定具体规则分析混同制售数额区分的重点和难点在于“处分混同”，以下针对因当事人原因引起的合格产品和伪劣产品混同制售中不同部分数额处理的规则做一探索。

（一）对一些论证的回应目前关于混同制售有销售数额合并计算的观点，其理由基本出自张明楷教授：“当事人故意将合格产品与伪劣产品混合在一起造成不可分割的局面，不仅是销售者自己的责任，而且往往是他们销售伪劣产品的犯罪手段，在此意义上，其合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的。

因而上述整体数额作为销售金额具有合理性，并不违反有疑问时有利于被告人的原则；另外，如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序。

”而在诉讼层面上，赵秉志教授则提出了证明责任倒置的主张。

以下试对这些观点做评析。

第一，“合格产品成了欺诈他人的工具，这种销售行为本身就是违法的，因而上述整体数额作为销售金额具有合理性”，这一观点并不严密：首先，目的违法并不必然导致手段违法；其次，如果当事人无法确认合格产品和伪劣产品的数量和销售数额，但通过一定的规则可以进行合理推定时，如果坚持将整体数额作为销售数额认定确实有损被告人的利益；再次，在一定前提下即使将销售合格产品认定为非法行为，也不一定要将其销售数额并入犯罪数额。

以合同诈骗罪为例，其客观行为中第三项的表述为“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”，但在合同诈骗罪的处理中并不会将此前的小额合同的涉及数额纳入合同诈骗的数额之中。

最后，如果当事人并未以合格产品为手段进行欺骗，而是在双方明知的情况下予以销售，那么也就不存在违法的目的和手段，则合并计算的理由将何在？第二，“如果不依此处理，必然进一步鼓励一些生产者、销售者故意将合格产品与伪劣产品混杂在一起，从而逃避刑事责任，不利于维持市场秩序”，这种担忧不无道理，但这种试图将违法行为尽可能纳入刑法调整范围的努力有着不当侵害公民权利的隐忧。

另外，法律的规避是一种正常现象，是法治发展过程中的“反向推动力”，并不能因一种行为可能规避法律制裁而赋予其刑事规制的合理性。

第三，关于混同制售中举证责任的倒置，刑事诉讼法上并无规定。

修改后的《刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，根据刑法规定实行举证责任倒置的情形限定于巨额财产来源不明罪的被告人对其明显超过合法收入的财产部分承担举证责任。

被告人在刑事诉讼中的其他证明责任，均属于针对其所提出抗辩的证明义务。

（二）“不可区分性”的绝对与相对假如在因当事人原因造成的合格产品和伪劣产品销售数额无法区分的情形中一律不认定相关的销售数额，是容易造成法律实体上的不公。

但这种罪刑上的失衡并不是简单靠法律规定可以弥补的，因为社会的发展总是会生成更多法律文本上无法穷尽的情形，这种失衡应当在司法实践中运用恰当的法律规则和诉讼策略、方法，以及由此所引导的侦查手段的针对性完善来加以校正。

从现有证据对混同数额区分的支撑程度上，可以将混同制售中的销售数额的不可区分性分为绝对的不可区分和相对的不可区分。

绝对的不可区分一般是指当事人不做如实供述且没有其他客观证据和旁证予以佐证的情形，包括因客观原因致混同制售的数量或销售额无法确认、购买人无法找到、混同制售的商品灭失等情形，可以称为“可区分性的丧失”；而相对的不可区分是指存在一定的基础证据（当事人的供述、可用以旁证的客观证据、证人证言等），具有查明事实并对混同销售数额做出大致区分的可能性的情形，包括当事人大致知悉混同制售的数额比例而不如实供述、已销售的部分产品客观上无法查明但产品制售中的混同比例有一定规律性、因没有遵循统一的价格策略而导致合格产品和伪劣产品的销售数额无法区分等情形。