浅析被害人承诺

浅析被害人承诺
[摘要]被害人承诺理论是来自罗马法学家乌尔比安的“对意欲者不产生侵害”之理论，即行为人意欲侵害某种法益时，如果这种侵害行为及其产生的结果是被害人所追求的，那么行为人的行为就不是对被害人的侵害。

现在的被害人承诺，是指被害人同意他人对自己可以支配之权益进行处置或侵害。

[1]许多国家已将被害人承诺作为违法阻却事由在刑法中加以规定，然而我国刑法中并没有明文规定，只是对其进行学术性研究。

文章将通过外国刑法对于被害人承诺的相关规定来简要分析一下被害人承诺是什么。

[关键词]被害人承诺；理论根据；刑法后果
一、外国刑法中的相关规定
意大利《刑法典》第149条：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。

但法律有特别规定的不在此限。

”
德国《刑法典》第228条：“被害人之同意之伤害行为不处罚，但以行为不违背良好风俗为限。

”
日本刑法在总则中没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，但是一般认为日本《刑法典》第35条所规定的“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚”，包含了被害人承诺。

分则部分第176条后段的强制猥亵罪，第177条后段的强奸罪中，不满13岁的被害人的承诺对可罚的违法性没有影响；在第202条的同意杀人中，被杀者的承诺只不过是刑罚的减轻事由；在第235条的盗窃罪中财物的所有者、占有者的承诺和第130条的侵入住居罪中住居者的承诺等，就不仅阻却行为的违法性，而且也阻却构成要件符合性。

[2]
二、被害人承诺的理论学说
关于被害人承诺的刑法理论根据，各国学者间有不同的学说，正如德国耶塞克等指出：“说明承诺的正当化效力根据的，有各种各样的学说。

”[3]
法律行为说。

德国学者泽特勒曼认为，被害人的承诺实际是给行为人实施一定侵害行为的权利，在此意义上，是一种法律行为，既然法律允许行使权利，那么通过被害人承诺获得权利进行的行为也应该是法律所允许的。

利益放弃说。

德国学者麦兹格、李斯特、日本学者町野朔认为，法律将一部分权益的保护权转移到权益主体身上，既然他们允许行为人实施侵害行为，那么他们就放弃了这种保护权。

因此再对他们进行保护就丧失了必要性。

利益衡量说。

德国学者诺尔、埃塞尔等认为，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现，不妨碍人格自由的权利行使应视为有社会价值，易言之，
利益主体行使放弃自己利益的人格自由权利，这本身也是一种利益。

该说的基本思想是，法益是服务于个人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍法益主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。

[4]
在这些学说中，各自都有道理但也存在着不足之处。

法律对人们的保护一般是通过授予权利来进行例如人身权、财产权，而这种权利也并非是盲目扩大无限制的赋予，享有相应的权利也会承担相应的义务，通过义务来对权利进行一定的限制。

法律行为说就是从这一角度进行探讨的，当被害人想侵害人作出允许其侵害的承诺时，应是对其进行权利赋予，但是其中的问题就是被害人究竟有无这种授予这种权利的权利能力呢。

而利益放弃说，将法律行为说中的权利替代为利益，那么被害人承诺的侵害类型仅限于“利益”吗，显然不是，因此这种学说的局限性就在于并不能完全包括侵害的种类从而使侵害人避免责任承担。

另外刑法的功能更多是事后惩罚因此说放弃刑法的保护似乎是不当的。

利益衡量说的重点在于强调个人自由发展，而这种发展仿佛过于不受限制，个人并不是独立于社会而存在的，个人的发展也应考虑对社会的影响，而不能完全忽视，过于强调个人自由会导致社会秩序混乱，不利于社会安定正常发展。

三、被害人承诺的要件
通过对被害人承诺概念以及各种不同学说的了解，从中可以总结出被害人承诺有效需具备如下要件：
（一）主体要件
无论是法律行为说还是利益放弃说，其共同点都是被害人允许侵害人对自己实施一定的行为，那么就要对被害人的权利能力加以限制，从而保证被害人承诺真实有效，侵害人可以免受责任追究。

被害人承诺是刑法问题，那么适用刑事责任年龄来确定被害人承诺是否适合呢。

刑事责任能力是行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力，是与刑事责任有关的问题，而被害人承诺是否能够独立作出依赖于被害人真实有效的意思表示，因而，本文认为被害人的主体要件应以刑法为根据，适用《中华人民共和国刑法》第17条之规定。

通过对被害人年龄的规定，以确保被害人有能力独立清醒地认识到自己的行为性质，自己的行为效力和后果，从源头保证有效性。

（二）主观要件
被害人承诺要达到使侵害人免责的效果就要保证该承诺是被害人真实的意思表示。

也就是说，如果侵害人为了自己、他人或其他利益而迫使被害人作出有违自己意愿的承诺，这显然违背了被害人承诺制度的目的，也使得被害人处于不利地位，更不利于对侵害人责任的确定。

基于这些考虑，被害人作出承诺时应当是清楚认识自己的行为效力及后果的，并且是主动追求这种侵害的发生，同时也
不希望侵害人因此受到惩罚，被害人的这些意思是在自由情况下做出的，不受侵害人暴力胁迫或者威胁。

（三）法益要件
被害人承诺包括对自己人身权和
财产权的侵害承诺，因此这种侵害所造成的人身伤害甚至死亡，财产的处分或损失，应当限制在必要程度和范围内，从而避免侵害社会和其他无关的人。

虽然被害人可以作出承诺但不可以不受任何约束，刑法保护公民合法自由和意思表示，被害人作出的承诺不可违反法律规定和法治理念精神。

那么可对被害人承诺作出这样的限制，即承诺应符合公序良俗，不能危害他人的利益，也就是所承诺的侵害应当是被害人具有处分权的权益。

（四）时间要件
各国刑法学者普遍认为，被害人的承诺必须发生在行为前或行为中，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销才能使承诺有效，事后承诺无效。

这里需研讨一个问题，即被害人在行为已经进行且尚未结束这一时段内撤销承诺，该如何处理。

对此，本文认为应区别对待。

当被害人在侵害过程中撤销承诺时，侵害人立即停止的，无论损害后果是否已经产生，均应认定无罪。

当被害人提出撤销承诺时，行为人仍然继续其侵害行为的，则应追究行为人的刑事责任，但在量刑时，应考虑到被害人承诺在侵害中所起的作用，而对行为人予以从宽处罚。

[5]
四、被害人承诺的刑法后果
如前所述，许多国家的刑事立法或刑法学界均认为被害人承诺具有阻却违法性的刑法效果，但“在被害人的承诺之下进行的行为，很难看成是典型的违法性阻却事由，而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义”，[6]事实证明，被害人承诺主要具有以下几种刑法效果。

第一，被害人承诺是构成要件阻却事由。

第二，被害人承诺是违法性阻却事由。

第三，被害人承诺是刑罚轻处的理由。

第四，被害人承诺时构成犯罪要素之一。

[7]
我国现行刑法中并没有对被害人承诺作出规定，因而对于是否应将其吸入我国现有的刑法体制之中存在争议。

简单地将被害人承诺纳入并不能彻底解决问题，而且可能会对刑法产生不良社会影响。

但是随着社会和科技的更新进步，有关被害人承诺的问题应及时进行解决，以期在未来加入到刑法规范之中，这不仅是简单的加入还涉及犯罪构成的问题，特别是阻却事由的完善。

[参考文献]
[1]张明楷.刑法格言的展开[M].法律出版社，2003，243.
[2]大塚仁.刑法概说（总论）[M].中国人民大学出版社，2003，355.
[3]马克昌.比较刑法学理论[M].武汉大学出版社，2002，410.
[4]马克昌.比较刑法原理——外国刑法学总论[M].武汉大学出版社，2002，410.
[5]黄京平，杜强.被害人承诺成立要件的比较分析[J].河南省政法管理干部学院学报，2003，85.
[6]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].中国政法大学出版社，1993，156.
[7]肖敏.被害人承诺基本问题探析[J].政法学刊，2007，15.。