正当防卫上海大学《犯罪与预防》

正当防卫

一．概述

1．概念：（法律赋予公民的权利，私力救济的方式）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人实施的制止不法侵害且没有明显超出必要限度的行为。

2．特征：

（1）目的正当性（前提和基础）与行为防卫性（体现目的正当性）的统一

（2）主观上的防卫意图与客观上的防卫行为的统一

（3）社会政治评价与法律评价的统一：从社会政治角度主观无罪过并且客观无危害；从法律角度不具有任何犯罪构成特征，不具有刑事违法性和社会危害性

3．意义：提供区分罪与非罪的标准；鼓励人民与违法犯罪行为作斗争

二．成立条件（要件）

1．起因条件：不法侵害发生和存在

（1）必须有不法侵害存在。

（2）不法侵害是犯罪和其他（一般）违法行为。

（3）不法侵害是现实存在，不是防卫者的假设、假想（假想防卫）假想防卫的三个基本特征：（1）行为人主观上存在防卫意图，以为自己是对不法侵害人实行的正当防卫。这是前提条件。（2）假想防卫客

观上损害了未实施不法侵害或未正在实施不法侵害的人的人身权利和其他权利，具有社会危害性。这是假想防卫的本质特征。（3）行为人防卫认识产生了错误，使正当防卫意图造成了危害社会的结果。这是假想防卫的表现形式。

注意：行为人实施的针对动物的打击不是正当防卫，但动物在人的指使下对人的袭击可以构成正当防卫。

2．时间条件：不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段（１）什么是不法侵害已经开始

不法侵害已经着手；行为人进入现场；行为人逼近现场或被害人（临近说）

折衷说（通说）：以着手为标准，重大危险犯罪可以适用进入说和临近说（自由裁量）

（2）不法侵害尚未结束

不法侵害尚未结束，是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。

如何判断不法侵害是否结束：

行为实施完毕（完毕说）（通常情况下适用这一学说）；排除危害说；侵害人离开现场；结果形成说。

不法侵害的特征：危害社会；违法；紧迫性（刻不容缓；重大危害或现实危险）。

司法实践中不法侵害已经结束的情况：

（1）侵害者自动终止不法侵害

（2）侵害者已经被制服或丧失继续侵害的能力

（3）不法侵害已经造成危害结果并且不可能即时挽回损失（如盗窃）（4）不法侵害人离开侵害现场

防卫不适时：事前防卫和事后防卫：

事前防卫：即在不法侵害处于预备阶段或犯意表示阶段，对于合法权益的威胁并未达到现实状态时，就对其采取某种损害权益的行为。事后防卫：即在不法侵害已经结束的情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为。在事后防卫的情况下，不法侵害已经结束，侵害行为或其导致的危险状态已经不能通过防卫来制止或排除，已经不存在正当防卫的时机条件。

3．对象条件：只能针对不法侵害者本人

（１）对于无民事行为能力人能否进行正当防卫：主观不明知可以进行正当防卫；若知道原则上不能进行，但通常在没有其他选择（可以避免的方法或条件）的情况下，可以有条件、有节制地进行防卫。（２）对于享有外交特权和豁免权的人能否进行正当防卫：可以进行正当防卫。

（3）对于动物的侵袭行为能否进行反击：动物在人的指使下实施袭击行为，对动物的反击可以构成正当防卫，动物实际上是人的工具，损害不法侵害者自己的权益；利用他人的动物（故意驱使）实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险；动物基于非人因素实施袭击行为，对动物的反击构成紧急避险。

4．主观条件：防卫意图

（１）行为人认识到合法权益正在遭受侵害而奋起保护合法权益，反击不法侵害的心理状态

（２）防卫认识（基础和前提）：对防卫有关事实的主观反映

①对侵害合法权益的不法侵害存在的认识（认识到其存在而非性质）。

②对侵害时间（防卫时间）的认识：明确认识不法侵害正在进行。

③对防卫对象（不法侵害者）的认识（包括对侵害人的能力的认识）。

④明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止。

⑤对防卫的具体强度不要求防卫人有认识，由大体认识即可。（３）防卫目的：具有为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，保护合法权益的目的），包括两个层次：①制止不法侵害，②通过制止不法侵害，保护合法权益。不具有防卫目的的情况——

①防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害不法侵害人的行为。

②互相斗殴：行为人双方都有向对方实施不法侵害的意图和行为的行为，例外，如果一方明确放弃斗殴行为而另一方仍继续实施危害行为则属于正当防卫。

③为了保护非法利益进行（实施）的防卫行为。

5．限度条件（防卫行为允许对不法侵害者构成损害的上限要求）：不能明显超过必要限度且未对不法侵害者造成重大损害。

（１）立法沿革：79年刑法典规定（不超过必要限度）；97年刑法典（没有明显超过必要限度，造成重大损害）

（２）三种理论观点

①基本相适应说：防卫行为的程度由侵害行为决定；防卫行为的性质强度与侵害行为的性质强度基本相当。

②客观需要说：强调防卫需要，只要防卫行为是为制止不法侵害所必须的即可。

③折衷说：基本相适应与客观需要统一说：基本相适应说过于强调防卫行为的客观结果；对客观需要的把握要从基本相适应说着手。（３）新刑法规定与理论中通说的关系：新刑法是理论中通说的体现。

①刑法第二十条第二款是制止犯罪所必需，是客观需要说的主张。

②没有造成明显重大伤害，是基本相适应说的主张，所谓重大不是绝对数量，而相对的，与防卫行为的结果相比较而言，是对不法侵害者造成的损害减去不法侵害的结果。

（４）实践中如何认定必要限度

①防卫行为和侵害行为的强度基本相当，不存在超过必要限度

②防卫强度虽然超过侵害强度，但这种强度是为制止不法侵害所必需，则不是超过必要限度

③只有防卫程度非常明显地大于侵害强度，并且这种强度显然也不是为制止不法侵害所必需，即二者之间过分悬殊，差距过大，则是超过必要限度

（５）注意

①坚持实事求是的原则，把案件放在具体环境中判断，对行为人以宽松的要求，不能苟求