关于我国亲权制度的探讨

我国婚姻法确立亲权制度的理论探讨刘洪涛摘要：作为一种保护未成年子女合法权益的法律制度，亲权制度的调整对象是父母和子女之间的法律关系。

自《中华人民共和国婚姻法》颁布以来，虽然历经三次司法解释，但是却没有任何一个司法解释的条款和亲权制度有关。

而社会的快速发展也要求重新定位亲权制度在整个婚姻法中的内容，况且随着近些年来亲子关系也渐趋复杂。

因此，为了进一步体现维护未成年人合法权益的精神，有必要对我国婚姻法确立亲权制度进行一番理论探讨，目的主要在于能够在理论层面和实践层面起到抛砖引玉的作用。

具体而言，主要包括以下四个方面：亲权定义等基本概述、国外关于亲权的立法模式以及对我国的借鉴、我国婚姻法对于亲权制度的立法现状以及存在的缺陷、对我国婚姻法确立亲权制度的若干建议。

关键词：婚姻法亲权制度理论探讨目录一、亲权概述 (1)（一）亲权的定义以及特征 (1)（二）亲权的性质 (2)二、国外关于亲权的立法模式以及对我国的借鉴 (2)（一）国外关于亲权的立法模式 (2)1. 以美国为代表的英美法系国家的立法模式 (2)2. 以法国为代表的大陆法系国家的立法模式 (3)（二）国外关于亲权的立法模式对于我国的借鉴 (3)三、我国婚姻法对于亲权制度的立法现状以及存在的缺陷 (4)（一）我国婚姻法对于亲权制度的立法现状 (4)（二）我国婚姻法对于亲权制度规定所存在的缺陷 (5)四、对我国婚姻法确立亲权制度的若干建议 (6)（一）我国婚姻法确立亲权制度所应当坚持的原则 (6)（二）明确亲权的权利义务主体以及包括的内容 (7)（三）完善亲权的丧失、恢复、消灭变动体系 (7)（四）加强对亲权行使的监督 (8)结论 (8)参考文献................................ 错误！未定义书签。

引言随着时代的发展与进步，各领域改革大踏步前进，面对复杂的社会环境未成年子女权益维护的要求也越来越详细。

现代人们婚姻观念发生转变，两性关系更加自由，这些都为婚姻关系的不稳定而造成不小影响，离婚率攀升、未婚先育现象频现、非法同居、通奸等不良行为也逐渐增多;同时，人们的生活节奏加快压力加大，“独生子女”父母因冲动而惩罚甚至虐待子女，造成父母做出极为不负责任行为，抛弃和虐待未成年子女;此外，近些年来未成年人犯罪现象也越来越多，未成年人流浪、乞讨现象常见。

这些对于未成年子女来说，极不利于他们的健康成长，利益得不到有效的保护;而我国现有的法律法规尽管对未成年子女利益的维护起到了一定作用，但是要杜绝上述这些现象，还有很大的完善空间。

一、亲权概述（一）亲权的定义以及特征关于亲权的定义，各个学者从不同的角度出发得出自己的结论。

例如，法国的学者将将亲权理解为父母对未成年子女的一种职权，而德国的学者将将亲权理解为父母对未成年子女的关爱和照顾。

当然值得我们注意的是，还有的学者是从权利义务的角度来对亲权进行阐述，如日本学者认为所谓亲权就是指父母对子女的权利义务总称并且是以财产上及身份上的监督和保护为内容的。

而我国的学者似乎倾向于将亲权理解为父母对子女的一种民事权利，如张俊浩在《民法学原理》一书中就将亲权表述为一宗民事权利。

但是随着近代亲权理论的发展，越来越多的人倾向于认为亲权是一种权利义务的统一体①。

因此，亲权主要是指基于亲子关系所产生的由父母享有的以身份和财产的监督保护为内容的权利义务总称。

从以上的表述，我们可以总结出亲权具有以下三个显著的特征：第一，亲权是基于亲子关系而产生的，所以亲权具有身份权的属性。

换一句话说，世界各国得以建立亲权制度的基本前提在于父母和未成年子女之间所形成的特殊身份关系。

这既不同于以人格利益为基础的人格权，也不同于以财产利益为基础的财产权。

第二，亲权是一种权利义务的统一体，所以亲权的内容既包括权利也包括义务。

这就意味着父母在享有亲权所包含权利的同时，也应当按照法律的规定履行相应的义务。

例如，父母不仅有管理未成年子女财产的权利，但是也有保护其财产的义务；父母不仅有对未成年子女的不当行为有惩戒的权利，但是也有对子女进行教育的义务。

简而言之，父母在享有权利的同时必须履行相应的义务，否则可能受到法律上的评价。

第三，亲权的行使要受到时间的限制，所以亲权具有时间性。

亲权具有时间性，这也是世界各国普遍的立法趋势。

一般而言，亲权的行使期间基本上是在子女未成年之前。

之所以将时间限定在子女未成年之前，主要原因在于处于这一特殊阶段的子女的心智发育还不完全，即处理各种射虎问题的能力还比较低。

但是需要提醒我们的是，这并不意味着父母与未成年子女在法律地位上是不平等的。

（二）亲权的性质通过以上对亲权的定义及特征的探讨，可以发现亲权在性质上主要表现为一种权利和义务的综合体。

但是关于亲权性质的界定，理论学术界仍然存在着较大的争议，主要包括职权说、权利说、权利义务综合说②。

持职权说的学者看来，亲权制度制定的出发点是基于父母和未成年子女之间不平等的法律地位。

也正是这种不平等的法律地位，从而使得父母对未成年子女的照顾权应该理解为一种职权甚至是一种权力。

易言之，父母与未成年子女之间的关系应当是一种管理和被管理、支配和被支配的关系。

而且，管理或者支配的内容不但包括未成年子女的权利，而且包括未成年子女的财产。

然而，这种学说已经被大多数学者所抛弃，因为正如上文所述，父母和未成年子女之间应当是一种平等的法律地位，只是由于未成年子女没有独立从事民事活动的能力而使得父母具有了代理未成年子女从事相关民事活动的权利。

权利说将亲权理解为一种民事权利。

之所以将亲权理解为一种民事权利，其原因主要在于只有这样，父母才有可能积极主动地和最大限度地保护未成年子女的切身利益。

但是，这种学说因为其固有的弊端更不可取。

如果将亲权理解为一种民事权利，那么就可能存在着权利被滥用的可能。

从法理的角度来分析的话，权利因为其所带来的利益是可以被抛弃的，那么这种学说是否就意味着父母可以随时随地将这种具有民事权利性质的权利抛弃。

而权利义务说则将亲权理解为权利和义务的结合，即亲权既是一种可能带来利益的权利也是一种带有法律强制色彩的义务。

一旦父母取得对未成年子女的亲权，就不得随意抛弃抑或放弃，否则就可能因为滥用权利或者抛弃权利从而受到法律的否定性评价。

二、国外关于亲权的立法模式以及对我国的借鉴（一）国外关于亲权的立法模式1. 以美国为代表的英美法系国家的立法模式实际上，在以美国为代表的英美法系国家的法律中并不存在关于亲权制度的明文规定。

但是，这并不足以说明这些英美法系国家对未成年子女的合法权利保护的力度有所降低。

根据英美法系国家的司法判例，亲权的内容是包括在监护权内容之中，即以美国为代表的英美法系国家不采用亲权制度而采用大监护制度。

而在这种大监护制度中，关于亲权制度内容就是子女利益最佳原则。

但是，子女利益最佳原则并不是一开始就在英美法系国家中得以确立，而是由先前的父权优先原则、母权优先原则逐渐发展而来的。

对于美国而言，尽管各州关于父母对未成年子女的合法利益保护的法律规定不尽相同，但是基本上都是以子女最佳利益为指导原则的。

而监护的内容不但包括照管和教育的义务，而且还包括医疗的义务。

其实，美国关于监护制度最大的特色就是建立了监护监督机构，即法院和儿童福利局承担着监督父母履行对未成年子女的监护情况，甚至在必要的时候可以提起诉讼。

此外，美国的法律体系还将政府的责任纳入了监护制度内容的范围内③。

一方面，政府应当针对一些被忽略的儿童或者被虐待的儿童建立寄养、收养制度；另一方面，如果父母认为自己在抚养教育子女时缺乏相应的知识，那么政府和社会应当针对这一问题提供内容知道。

2. 以法国为代表的大陆法系国家的立法模式以法国为代表的大陆法系国家对于亲权制度的规定基本上采取亲权制度和监护制度并存的立法模式。

尽管我国在法系的归属上也是大陆法系国家，但是对于亲权制度的规定却存在着立法上的空白。

例如，法国、德国、日本等大陆法系国家都已经对亲权制度作出非常详细而系统的规定。

现行《法国民法典》关于亲权制度的规定就是在保护未成年子女的利益原则的指导下规定的。

首先，《法国民法典》对于亲权制度作出了一般规定，即未成年子女的亲权行使的主体由父母双方共同享有，任何一方的亲权非经法定理由不得被剥夺。

在此基础之上，父母不仅对未成年子女的成长有照管、监督、教育等方面的职责，而且对未成年子女的健康、品行、道德等也有维护的权利和义务。

这些一般的规定都在促进未成年子女的身心健康和保护未成年子女的合法权益起到了重要作用。

再者，现行《法国民法典》也对亲权的丧失和剥夺作出了应有的规定，其中能够使得未成年子女丧失和剥夺的理由主要包括四个方面：第一，虐待子女，很容易造成子女身体和精神方面的双重伤害；第二，明显行为不轨，虽然没有达到虐待子女的程度，但是却可能变相地造成未成年子女的身体和精神上的上海；第三，有犯罪行为表现，涉及到刑事犯罪从而造成不利于未成年子女身心健康的发展；第四，对子女不予照顾或者引导，虽然既没有虐待子女也没有犯罪行为，但是却对子女的生活置之不理④。

（二）国外关于亲权的立法模式对于我国的借鉴通过以上国外关于亲权制度的立法规定，可以发现以美国为代表的英美法系国家和以法国为代表的大陆法系国家之间确实存在着差异。

究其原因，主要是因为英美法系国家是以保护未成年人合法权益为出发点的而大陆法系国家是从保护婚姻家庭关系的角度出发来间接地保护未成年子女的合法权益。

具体而言，大陆法系之所以设立亲权制度，主要是考虑到想要通过维持亲子关系来进一步地保护未成年子女的合法权益。

所以，大陆法系国家会在监护制度之外设立亲权制度。

如果通过亲权制度无法有效地保护未成年人的合法权益，监护制度就会在这种情况下介入从而促进未成年子女健康成长。

因此，在这种意义上，监护制度在内容以及效力上补充亲权制度。

英美法系国家更多地从未成年子女自身出发，并且将未成年子女作为弱势群体来看待。

在这种情况下，大陆法系国家就会通过监护制度来对未成年子女的合法权益进行有力的保护。

并且在保护未成年子女的过程中，大陆法系国家会自始至终将子女利益最大化原则贯彻整个过程以体现对未成年子女的特殊保护。

国外关于亲权制度的立法模式至少有两点是值得我国借鉴的。

具体而言，主要体现为两个方面：第一，应当发挥政府包括相关的社会团体来在对未成年子女的合法权益保护过程中的作用。

随着我国社会的发展和进步，一些人仍然持有“棍棒底下出孝子”的传统观念且经常对孩子进行刻意地打骂。

周围的邻居或者其他知情者也因为受到“家丑不可外扬”传统观念的强烈影响而熟视无睹，认为只要不触及刑法的明文规定就在孩子可以忍受的范围之内。

在这种情况下，如果能够充分发挥政府包括相关的社会团体在保护未成年子女过程中的作用，那么未成年子女的合法权益所能得到的保护力度将会大大增强。