商标侵权案件中赔偿数额的确定新商标法第条解读

商标侵权案件中赔偿数额的确定——针对《商标法（2013修订）》第63条和《商标法（2001修订）》第56条的对比解读在商标侵权案件中，赔偿数额的确定，历来是商标侵权案件中的关键所在，也是立法界和司法界的难题，更是制约商标权保护力度的瓶颈。

2014年5月1日，《中华人民共和国商标法（2013修订）》（以下简称“《商标法》”）施行。

其中，针对商标侵权赔偿数额确定方法的修改，再次成为知识产权法学实务界广泛讨论的焦点。

此次对《商标法》中相关条款的修改不仅加强了对商标专用权的保护力度，同时也增加了侵权人的违法成本，考验着法官的审判水平和审判智慧。

如何确定商标侵权案件中的赔偿数额，分别由《商标法》修订前第56条和修订后第63条规定，其中，原第56条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”现第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”通过对原第56条和现第63条的解读，可以看出，相较原第56条，现第63条有5处修改，分别为：1.规定了四种侵权赔偿数额计算方法及其适用顺序，排除了原商标法中权利人针对侵权赔偿数额计算方法的选择权；2.增加了“参照商标许可使用费的倍数合理确定”的计算方法；3.首次引入惩罚性赔偿制度；4.首次引入举证障碍规则；5.提高了法定赔偿金额的上限，以加强对注册商标专用权的保护。

虽然《商标法》进行了上述修改，但《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（法释[2002]32号）》（以下简称“《解释》”）中相关规定仍然适用，并行不悖。

下面结合《解释》对现行《商标法》第63条进行深入解读。

1.权利人实际损失在计算个案的侵权赔偿数额时，应首先适用权利人实际损失。

根据《解释》第15条，权利人因被侵权所受到的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，即权利人实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量×注册商标商品的单位利润或权利人实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润所谓“注册商标商品的单位利润”，是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。

一般来说，权利人对因侵权行为所造成自身的实际损失承担举证责任，提供相关证据，用以证明侵权行为所引起的商品销售减少量及正牌商品平均利润，法院据此计算出侵权人应当赔偿的数额。

但由于实际的市场需求并非静止不变的，有时也会出现权利人的商品销售量在商标侵权事实发生后并未下降甚至相反短期上升的情形，在这种情况下，最高院运用逆向思维，在第15条司法解释中进一步提出另一种计算方法，根据侵权人所销售的侵权商品数量和正牌商品的平均利润的乘积，来确定权利人所遭受的损失，并依此计算出赔偿数额。

2.侵权人所获利益在无法确定权利人损失时，人民法院将以侵权人所获利益作为参照计算侵权赔偿数额。

根据《解释》第14条，侵权人所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算，即侵权人所获利益=侵权商品销售量×侵权商品单位利润或侵权人所获利益=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润其中“该商品单位利润”是指每件涉嫌侵犯权利人商标权的商品的平均利润，注册商标商品的单位利润即是指权利人享有注册商标权的每件正牌商品的平均利润。

实务中的商标侵权人往往倾向于隐瞒证据、虚假陈述、隐匿账簿，涉案商品的真实利润往往很难查明，因此，《解释》第14条又明确了另一种计算方法，绕开侵权商品的平均利润这一计算方法，直接适用正牌商品的平均利润来计算权利人所遭受的损失，并依此确定最终赔偿数额。

3.商标许可使用费的倍数为了量化商标侵权案件的赔偿数额，现第63条创造性地增加了“参照商标许可使用费的倍数合理确定赔偿”的计算方法，在权利人实际损失和侵权人所获利润均不能确定侵权赔偿数额时，参照商标许可使用费的倍数合理确定侵权赔偿数额，即侵权赔偿数额=商标许可使用费×n(n=1,2,3,……)在侵权商标与注册商标相同或者近似，且注册商标知名度较大的情况下，这种计算方法操作起来相当便捷。

一般来讲，对商标的合法使用基本是通过权利人和被许可人之间的商标许可使用合同来实现的，在排除异常情况的前提下，被许可人需要向权利人支付合理的商标使用许可费。

但在商标侵权案件中，侵权人完全跳过了许可使用这一环节，造成了权利人合理预期利益的减少。

从这个意义上来说，以商标许可使用费的倍数合理确定侵权赔偿数额有理可循。

4.惩罚性赔偿由于违法成本与维权成本的不对称性，实务中经常会出现打官司得不偿失的情形，有鉴于此，现第63条首次规定了商标侵权的加重情节，对该加重情节科以惩罚性赔偿，突破了侵权损害赔偿一贯的“填平原则”，体现“过罚相当”的原则，根据侵权行为情节的轻重程度决定处罚力度。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述1、2、3三种方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

即惩罚性赔偿=权利人实际损失×n(n=1,2,3)或惩罚性赔偿=侵权人所获利益×n(n=1,2,3)或惩罚性赔偿=商标许可使用费的倍数×n(n=1,2,3)需要注意的是，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

根据《解释》第17条，所谓的合理开支，应包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

5.举证妨碍规则的利用在以往的商标侵权案件中，想要侵权人完全配合法院和权利人提供财务报表、销售资料难于登天，侵权人往往以各种理由拒绝提供，权利人除了通过申请诉前保全、诉讼保全和行政处罚获得必要证据外，很难再有其他选择。

为了突破这一困境，解决“取证难”导致“赔偿低”的问题，现行《商标法》引入了举证妨碍规则。

在商标侵权案件中，一般由权利人对侵权事实的存在与否承担举证责任。

现行《商标法》所涉及的举证妨碍，具体是指不负举证责任的侵权人，故意或者过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的权利人不可能提出证据，从而导致待证侵权事实真伪不明的行为。

现第63条第2款所涉及的举证妨碍规则，是指侵权人不提供或提供虚假账簿、资料，导致权利人无法证明侵权事实的，人民法院将按照权利人所提供的证据及其所主张的诉讼请求认定侵权赔偿数额。

通常情况下，只有因一方当事人的举证妨碍行为致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实陷入真伪不明的状态时，才会运用举证妨碍规则，达到公平解决案件的目的。

举证妨碍的构成要件包括：（1）诉讼中实施了妨碍行为；（2）过错；（3）待证侵权事实真伪不明；（4）待证侵权事实真伪不明与诉讼中所实施的妨碍行为之间存在因果关系。

举证妨碍规则的实质在于消除举证妨碍行为给责任认定所带来的实体性不利影响，具体的责任认定还需结合该举证妨碍行为的行为方式、妨碍程度、主观故意、被妨碍证据的证明力等因素进行综合考虑。

总结各国立法对举证妨碍行为法律后果的规定，包括5种，分别为：（1）举证责任转换；（2）举证责任倒置；（3）推定主张成立；（4）降低证明标准；（5）拟制自认。

我国立法对举证妨碍行为法律后果的规定，则是通过相关司法解释，统一为“推定该主张成立”（详见1998年《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条和2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条）举证妨碍规则并不是严格意义上的侵权赔偿确定方法，它实质是一种体现价值判断、实现实体公正的司法技术，目的在于贯彻“权利人实际损失”或“侵权人所获利益”的商标侵权赔偿确定方法。

举证妨碍规则这一司法技术的适用，是由于它符合经验法则——如果被举证者手中所掌握的证据较举证责任者所主张的事实对自己更加有利，那么前者不仅不会妨碍后者举证，反而更倾向于开示该证据。

针对实务中权利人举证难、举证成本高的问题，现第63条将原属于权利人的举证责任一定程度上转移给了侵权人，降低了权利人的举证难度，由侵权人承担举证不利的后果。

现第63条以法律形式对举证妨碍规则予以明确和强化，消除了司法实践中各地法官审判结果不统一的现象。

6.法定赔偿前述1、2、3三种计算方法用尽仍无法确定侵权赔偿数额的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予法定数额以下的赔偿。

现第63条将商标侵权法定赔偿额上限从原第56条规定的50万提高至300万。

根据《解释》第16条，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

在理解法定赔偿的适用时，应注意以下几点：（1）法定赔偿是商标权利人的最后一把保护伞，人民法院能够通过侵权损失或侵权获利或商标许可使用费任何一种方法确定侵权赔偿数额的，就不应适用法定赔偿，以免造成判决太过草率，不能充分救济权利人的权益。

（2）所谓综合确定，是指法官应根据前述各项因素及个案详情具体分析侵权人应当赔偿的数额。

（3）人民法院适用法定赔偿的，既通过以判决的方式，也可以通过调解的方式。

附录：商标侵权赔偿数额计算公式总结：1.权利人实际损失（1）权利人实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量×注册商标商品的单位利润（2）权利人实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润2.侵权人所获利益（1）侵权人所获利益=侵权商品销售量×侵权商品单位利润（2）侵权人所获利益=侵权商品销售量×注册商标商品的单位利润3.商标许可使用费的倍数侵权赔偿数额=商标许可使用费×n(n=1,2,3,……)4.惩罚性赔偿（1）惩罚性赔偿=权利人实际损失×n(n=1,2,3)（2）惩罚性赔偿=侵权人所获利益×n(n=1,2,3)（3）惩罚性赔偿=商标许可使用费的倍数×n(n=1,2,3)。