凯尔森：纯粹法理论

2013级硕士研究生2013—2014学年度第一学期读书报告学生姓名：庄壮论文题目：凯尔森：纯粹的法律秩序——读凯尔森的《纯粹法理论》学号：1301010016专业：法学理论专业研究方向：法社会学指导老师：王夏昊阅读书目：【奥】凯尔森：《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版.2013年12月目录内容摘要 (2)一、建立纯粹的法律秩序的努力 (3)（一）法律秩序的“动静” (3)1.静态的法律秩序 (3)2.动态的法律秩序 (4)（二）预设基础规范 (4)（三）一般规范与个别规范 (6)（四）法律秩序的效力与实效 (7)二、凯尔森与他的“法律帝国” (8)三、结语 (9)参考文献 (10)凯尔森：纯粹的法律秩序——读凯尔森的《纯粹法理论》庄壮1301010016摘要：在凯尔森看来，法律秩序是一种规范等级秩序。

作为纯粹法学的重要研究对象，他区分了静态法律秩序和动态法律秩序，又提出了基础规范的概念，试图用其说明法律秩序的效力来源问题。

本文力图从法律秩序的“动静”、基础规范和规范的两种类型入手，分析凯尔森的纯粹的法律秩序和其法律秩序中的效力与实效问题。

同时，本文将对凯尔森作品的特点进行简单研究。

关键词：纯粹法学、法律秩序、基础规范、规范性当下的法学研究倾向于采用不同视角进行，试图利用其他学科的发展研究法学，例如法社会学等。

这些进路诚然是研究法学的合理方法，似乎也与世界当前的法理学研究趋势更为契合。

但是，我们不能忽视一点，那就是法律在我国的地位尚不足以形成一种信仰，而价值多元化的趋势愈发明显，怀疑主义盛行，此时的我们更需要回归本源，寻求法律的内部基础。

因此，凯尔森的纯粹法理论虽显得有些“落伍”，但仍有其价值。

特别是对于法理学的初学者而言，这有利于我们关注法律本身，从而更加注重法学研究的自身特质。

一、建立纯粹的法律秩序的努力凯尔森在其著作中列举了许多概念，试图建立一个完整的法学理论体系，但是其最重要的一点或许就是他对法律秩序的阐述，也就是他希望构建的一种规范体系。

在他看来，所谓“法律秩序”，实际就是一种规范等级秩序，若要理解其法律秩序的内容，需从几个角度来看：（一）法律秩序的“动静”关于法律秩序的问题主要集中在，凯尔森从作为规范体系的秩序和作为创制链条的秩序入手，其实也就是试图从静态与动态两个层面进行分析，试图归纳出法律秩序的真正含义以及其效力来源。

1.静态的法律秩序从静态角度来看，作为一种规范等级体系，法律秩序的效力都可以回溯到所谓“基础规范”，关于基础规范的内容将在下面加以阐明，在此不做赘述。

但是，分析法律秩序的效力来源，就无法避免需说明规范的效力来源问题。

什么是规范？在奥斯丁看来，规范与“规则”无不同，而他又进而将“规则”解释为“命令”，这样一来，实际上是掩盖了“实然”与“应然”之间的区别。

而在凯尔森看来，规范是一种应然表达①，命令不过是一种意志及其表达而已，并不能说明其拘束力所在，单纯的意欲也是无法解释规范性的。

②因此，凯尔森认为只有当假设“命令”具有强制约束力时，才能将立法者所立之法成为“命令”。

实际上，具有强制约束力之命令正是规范。

接下来，凯尔森便引出了关于“强制因素”的说明。

凯尔森同奥斯丁一样，将制裁看作是法律的规范性来源，但是凯尔森也承认道德同样具有强制性，甚至其强制性也是同样强大而有力的。

就此而言，法律与道德的区别并不是在于有无强制性，而是在法律领域之中，法律如果欲规定一①参见【奥】凯尔森：《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版，第283页②这一点在哈特那里也得到肯定，哈特认为如果只是单纯将命令或说是规范看做是一种意志行为，一是无法解释立法的连续性，即意志者虽已不再，但是立法仍然有效的情况；二是无法说明被迫和有义务之间的区别。

行为，则必定为其附加一项作为制裁的强制行为。

可是对于道德而言，两类规范彼此独立而互不依赖，并不具有上述的依赖关系。

①由此可见，在凯尔森看来，其对一个规范的结构划分是二分的——行为和制裁。

这样凯尔森基本完成了自己对“规范性”的说明，从静态的角度，即规范的效力角度，说明了法律秩序的效力来源问题。

2.动态的法律秩序从动态角度来看，凯尔森认为，法律秩序的效力则来源于“创制”：一是其有创制法律的权力，二是创制法律的过程是合法的。

②笔者认为，凯尔森关于动态体系的说明是具有重大意义的，也是纯粹法学具有创造性的地方。

不同于传统法学习惯于从法律体系外部来寻找效力来源的做法，动态体系帮助纯粹法学得以从法律体系的内部进行概念的定义并且进行效力来源分析。

法律秩序作为一种规范等级结构，凯尔森把从宪法开始的法规、行政命令、司法判决、私法行为等都看作一个统一的整体。

当然这里要做特别说明的是，纯粹法学的研究对象在于实然的法律体系，而非应然的法律体系。

因此，在实在法的体系等级上来看，从最底层的法律开始向上追溯，会发现每一层制定法律的授权都来自于其上位的高一级规范，这样层层追及，最终就将法律效力的来源追至宪法，但是接下来考虑的是，宪法的效力又从何而来呢？面对这一问题，凯尔森就提出了“基础规范”的概念。

这样一来，他实际就把动态体系和静态体系都回归到了关于“基础规范”的问题。

接下来，我们就来简单说明基础规范的相关问题。

（二）预设基础规范基础规范是凯尔森借由构建纯粹法体系的重要工具，正是因为基础规范的存在，许多问题才能在法律内部解决，而无需借助其他学科的说明或帮助。

如凯尔森所说，“预设基础规范有效，则基于基础规范之法律秩序亦有效。

”③可以说，凯尔森的基本规范就是为了说明法律体系的有效性或者说是其效力问题。

那么，什么是基础规范呢？凯尔森指出，法律秩序的基础规范就是这样一个被假设的最终规则，根据该规则这一秩序的规范才能被创造、被废除、才能取得①参见张书友：《动静之间——凯尔森论法律的结构》，《研究生法学》第26卷第4期，第6-20页②参见周永生：《凯尔森纯粹法学的基本概念研究》，《河北师范大学学报(哲学社会科学版)》2001年第一期，第138-142页③参见【奥】凯尔森：《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版，第83页或丧失其效力。

由此可见，这种基础规范实际是一种预设，对于法律最高效力来源的预设，其赋予了接下来各层级法律的立法权力，同时也规定了立法的程序，这样才能符合凯尔森关于动态体系的说明。

那么，为什么我们需要这样一个基础规范呢？如果按照凯尔森的理论，任何规范都是根据具有更高位阶的规范所创立的，那么最终规范的效力来源问题，就会被回归到宪法授权上去，宪法的授权到底从何而来呢？为了解决这一个问题，凯尔森就提出了关于“基础规范”的概念。

在这个意义上，凯尔森将他的“基本规范”称为假设规范或宪法的有效性的先验前提条件。

①诚如第一版的英译者在其所写序言中所说，“凯尔森建立在新康德主义先验的基础之上，试图提出一个基础规范来回答先验问题”。

②在这里，我们又自然会提出一个问题，基础规范到底是什么性质呢？它是法律规范、规范还是事实？如果是法律规范的话，不就违反了纯粹法理论所要求的建立在实在法基础之上的最基本的要求了吗？我们认为，基本规范是规范，但不能认为是法律规范，而应是一种建立在法律秩序的效力基础上的规范。

那么它是事实吗？由于凯尔森对事实和规范是绝对两分的，因此对法律效力的追寻，就不能回归到事实上去，更加不能回归到道德上，这样就会违背实证主义的分离命题，凯尔森就提出了一种预设的、假定的规范——基础规范。

“构成法律事实之一切事实的规范意义皆植根于次基础规范，唯有预设基础规范，才能将经验素材解释为法律……”③在这里，我们似乎又发现一些问题，那就是凯尔森似乎想利用基础规范的概念将“是”与“应当”联系起来，由此回应休谟价值事实的二分问题，但是该内容究竟如何证成的，凯尔森并没有给出进一步的说明。

实际上，凯尔森的理论所解决的是法体系内的法律规范的有效性问题，而不是法体系自身的有效性问题。

④因此，究竟凯尔森有没有想要运用基础规范联系事实与价值，还是只是想要解释规范之间的关系，这一点是存疑的。

这也是后来哈特对其规范科学体系提出诟病的重要原因之一。

因为凯尔森正是借助于“基础规范”加以说明规范体系，使各种法律概念、法律效力来源只在法学内部进行解释，由此保证法律秩序的纯粹性。

哈特却认为，凯尔森在“描述①参见王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决》，中国政法大学出版社2009年版，第60页②“提出先验问题，其意并不在于追问能否认识法律素材及判断法律命题之真伪。

相反，他假定业已具有此知识，然则此知识从何而来？欲把握此问题，便要问：若已知此事为真，是由于何等预设？更确切的说，离开哪一预设，便不能辨别真伪？”参见【奥】凯尔森：《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版③参见【奥】凯尔森：《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版，第84页④参见前引①意义上”使用“应当”是令人困惑的。

①笔者认为，这就像是，当我们说一个苹果是苹果的时候，它实际上是一只苹果，而不应是由于它是从苹果树上掉下来的，所以它应当是一个苹果。

在事实描述领域，采用“应当”的说法是令人困惑的。

由基础规范出发去解释法律秩序的时候，我们就遇到了“苹果”问题，即法律就是法律，而如果我们说是由于基础规范的预设，该法律符合创设权限和创设过程，所以它应当是法律的时候就显得非常奇怪了。

由此看来，凯尔森试图利用基础规范将“是”和“应当”连接起来的努力似乎是失败了。

（三）一般规范与个别规范规范性的问题，一直是哲学和法理学的重要研究范畴。

规范性最主要的体现就是一种“拘束力”的问题，前面的静态与动态以及基础规范，都是凯尔森借以说明“拘束力”，即法的规范性问题的重要概念。

而除此以外，他还有一个关注点在于规范的类型上，即对于一般规范和个别规范的区分。

凯尔森提到，“法律规范以其特征可分为一般规范与个别规范，法律规范既可以抽象的预先规定数目不确定之案件……其亦可与个案相联系。

”②在这种观点之下，例如，“法律禁止盗窃”这是一种一般规范，而一个具体案件中“张三因为偷了李四家的羊而违法”则是一种个别规范。

这样看来，凯尔森对于区分标准的看法是该规范所涉及的对象，而与规范的创制者无关。

也就是说，法律规范的一般与个别并不取决于来源，那么，立法者有可能设立一般规范，也有可能设立个别规范。

可是对于私人而言呢？私人可以设立针对不特定多数的一般规范吗？如果以对象作为标准来看，这一点是不能实现的。

那么，是不是标准出了问题呢？张书友认为，一般规范与个别规范的标准在于规范所指向的行为，也就是规范的内容。

这样来看，私人的创制行为似乎也就可以创设一般规范了，因为个人创设的规范虽然只涉及一人，但是却指向不特定行为，因此可能是一种一般规范。

③这一点在凯尔森那里也有所认同：“假如规范所指向并非特定、具体且不重复的行为，而仅仅是对行为做出一般性规定，那么纵然是针对个人的规范仍可能是一般规范。