当代中国借鉴外国法律的实例(上)

当代中国借鉴外国法律的实例（上）

「摘要题」作者认为，当代中国的立法是在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下，坚持党的基本路线，根据本国国情并总结本国经验创制的。在这一过程中，也借鉴了对中国有用的外国立法的经验。本文探讨了近二十年中，中国在借鉴外国法律方面的二十六个实例，其中包括制定地方性法规的权力，行政诉讼制、辩论制的加强，对外贸易法的一项重要规定，无过错责任以及公司法与法之分，等等。

自1978年底党的十一届三中全会后，中国进入了改革开放和建设社会主义现代化建设的新时期。从1979年迄今的近二十年中，中国的社会主义法制建设，尤其是立法工作取得了巨大的成就。

当代中国的立法是在邓小平建设有中国特色社会主义理论的指导下，坚持党的基本路线，根据本国国情并总结本国经验创制的。在这一过程中，也借鉴了对我国有用的外国立法的经验。

这种借鉴也是我国近二十年来立法的一个原则。早在80年代初中国法学会成立大会上，中国社会主义法制建设的主要奠基人彭真就要求中国的法学工作者“研究法学必须吸收古今中外的有益的经验。……法学会要研究古今中外的法律，不管进步的、中间的、反动的，不管是奴隶主的、封建的、还是资本主义的，都要研究，取其有用的精华，去其糟粕和毒素。”〔1〕80年代初全国人大常委会法工委长期负责法律起草工作的项淳一、顾昂然和杨景宇在他们合写的《努力建设有中国特色的社会主义法律体系》的文章中，曾陈述了中国立法的指导思想，其中之一就是“研究、借鉴历史的和外国的经验”，他们还特别指出，在立法工作中，有两种借鉴，一是“纯属借鉴性质，比如，体现在我国历史上长期形成的风俗习惯，在研究起草民法时，就有必要加以研究。”二是“必须加以研究，作出相应规定，否则，我们的法律就不能适应现实需要。涉外法律，比如中外合资经营法，儿个涉外税法中关于税目和税率的规定，民事诉讼法（试行）中对涉外案件的规定，海洋环境保护法，等等，就是这样。制定这些法律，如果不参考外国的法律规定，不研究国际公法和国际私法，关起门来立法，肯定会行不通，要么我们就会吃亏”〔2〕

当然，在80年代初我国立法起草工作中对借鉴外国法律的必要性可能主要是从起草涉外法律着眼的。事实上，无论从理论上或实践上来讲，借鉴外国法律

的必要性和重要性都是很广泛的，不限于起草涉外法律，即使是起草那些非涉外法律时，也会有不同程度作用。

立法起草部门在借鉴外国法律时可以通过各种形式（例如从平时利用先进的技术手段，由专业人员进行广泛、系统研究，到临时委托专门人员查找外文书刊或征求法律教师或法学研究人员的意见，等等）。本文仅选择了26个借鉴法律的实例，它们都涉及全国人大或其常委会通过的法律，而且仅指该法律中的个别问题。

以下实例排列依所属部门法顺序而定。

一、制定地方性法规的权力

毛泽东在1956年就曾讲过，“处理好中央和地方的关系，这对于我们这样的大国大党是一个十分重要的问题。这个问题，有些资本主义国家也是很注意的。它们的制度和我们的制度根本不同，但是它们发展的经验，还是值得我们研究。……我们的宪法（指1954年宪法-笔者）规定，立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作需要，地方可以搞章程、条例、办法，宪法并没有约束。……为了建设一个强大的社会主义国家，必须有中央的强有力的统一领导……同时，又必须充分发挥地方的积极性，各地都要有适合当地情况的特殊。”〔3〕毛泽东在与斯诺的谈话中还直接讲到美国对各州下放权力的特点。

80年代初邓小平在批评权力过分集中的弊端时也尖锐地指出，“权力过分集中，越来越不能适应社会主义事业的发展。对这个问题长期没有足够的认识，成为发生‘文化大革命’的一个重要原因，使我们付出了沉重的代价。现在再也不能不解决了。”〔4〕邓小平在这里讲的权力过分集中现象的含义是较广的，但也包括了中央与地方在制定法律、法规方面的分权关系。

1982年宪法起草者显然考虑到毛泽东和邓小平以上所讲的话，从而也就借鉴了有些资本主义国家（包括美国）在处理中央和地方之间关系的经验。

1954年宪法规定全国人民代表大会制定法律，全国人大常委会制定法令；地方各级人大依照法律规定的权限通过和发布决议。与此不同，1982年宪法，就中央来说，主要是扩大全国人大常委会的职权，除基本法律由全国人大制定外，其他法律由全国人大常委会制定。就地方来说，扩大省级人大及其常委会的权力，即制定地方性法规的权力。以后在修改有关组织法时，又将制定地方性法规的权力扩展到省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及常委会。在1954年宪法中，立法权一般仅指全国人大所有。而1982年宪法通过后，对立法权的含义有了不同的理解，较多人的理解是：除了全国人大及其常委会的立法外，还有行政机关的行政立法，地方国家机关的地方立法，军事部门的军事立法，

等等。这里既反映了法律术语缺乏统一性，也体现了加强地方上制定规范性文件的倾向。

美国是一个联邦制国家，联邦与各州之间在立法权分配上有不同特点，与我国国情有很大区别。但在重视各州和地方权力这一点上，还是值得我们注意的。英、法、日等国是单一制国家，在这一方面的经验，也是我们可以借鉴的。

二、行政诉讼制

在资本主义国家，行政法首先是从法国开始发展起来的，1799年法国建立了世界上第一个行政法院（Conseil de Etat），开始它仅是行政机关的一个咨询机关，以后才发展成为不仅咨询而且也受理行政诉讼的审判机关，它有权宣告政府官员的违法行为无效并裁决受害人应得赔偿。在其他民法法系国家，大多模仿法国，建立了与普通法院平行的行政法院，但它们的组织和管辖范围各有特点。

与法国不同，英美等国并没有独立的行政法院。“法国制度强调利用分立的行政法院，而英国制度大量依靠较高级民事法院来审查行政裁决的合法性和监督特别法庭的工作。”〔5〕二战后，英国也建立了很多行政法庭，但它们仍从属于普通法院。

中国1982年试行的《民事诉讼法》曾规定、机关、团体、企事业单位对损害国家、集体、或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉（第13条）。到1989年已有130多个法律、行政法规规定了公民、组织可以向人民法院起诉。最高人民法院和地方各级法院建立了1400多个行政审判庭。〔6〕但总的来说，我国行政诉讼制度是在1989年由全国人大第二次会议制定《行政诉讼法》后才正式建立的。

与一般民法法系国家不同，中国并没有独立的行政法院，行政诉讼是由普通法院的行政审判庭受理的。与一般西方国家的行政诉讼不同。中国行政诉讼受案范围（也即管辖范围）较狭，《行政诉讼法》规定，法院受理八种“对具体行政行为不服”而提起的诉讼（如第一种是对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服）；并规定除以上规定外，还受理法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件。同时，这一法律又规定法院不受理四种事项的诉讼（如第二项“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”）。这就是说，法院并没有外国行政法中所通称的对法律、法规的“司法审查权”。

总之，中国目前的行政诉讼制度是借鉴外国的产物。1989年3月28日法工委关于《行政诉讼法（草案）》的说明中也指出，该草案“参考、借鉴外国行政诉讼制度的一些有用的内容”。〔7〕但它又有许多不同于外国行政诉讼的特点。

三、国家赔偿制