法考与司法考试之客观不法要件(上)真题与解析

「12-02-04」

（单选题）哪一选项构成不作为犯罪？

A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡

B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开

致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡

【参考答案】C

【考点】不作为犯

【解析】

作为义务的根据是法律规定、职务和业务的要求、先行行为、契约等法律行为的要求四种。其中最为复杂的是先行行为所引起的作为义务，即行为人因自己的行为导致发生一定危害结果的危险，而产生

的采取积极行动防止危害结果现实发生的义务。

先行行为客观上创设了危险，行为人有义务阻止危险后果的发生。例如，因为过失，将他人拘禁在某一场所，但随后发现自己的失误，行为人就有义务使他人恢复自由，如果不释放被害人，使监禁状态继

续维持的，可以成立不作为犯罪。

又如，因为开玩笑，误将朋友推到河中，后者迅速陷入旋涡中，行为人先前的危险创设行为就使其产生了救助义务，在救助较为容易的场合，拒不救助的，可以成立不作为的故意杀人罪。

总体来讲，对先行行为作实质判断时，需要考虑：（1）法益是否存在现实的危险。（2）先行行为是否创造、设置了这种危险。某些行

为貌似先行行为，但由于其自身没有创设危险，不可能成为作为义务

的来源。（3）行为人是否因为与被害者之间存在特殊关系而被社会期待履行保护义务？换言之，需要考虑法益面临的现实风险是否为行为人亲自造成。

A项，武某突然腿抽筋的行为，属于不能预见、不能抗拒的事由，不是由甲引起，也没有其他理由认为甲有作为义务。既然甲没有救助武某的义务，其不救助行为就最多属于应受道义谴责的见死不救行为，

绝不能由此推导出其构成不作为的故意杀人罪。因此，甲不构成不作为犯罪。

B项，周某在他人拒绝其恋爱请求时，跳河溺亡的，死亡后果应由周某承担，因为乙享有恋爱自由的权利，周某不能强迫他人和自己

谈恋爱。乙的拒绝行为，不具有导致他人自杀的通常意义上的危险性，不是产生作为义务的先行行为，不是教唆、帮助周某自杀，更不是逼迫其自杀，周某作为成年人，对于自杀可能引起的后果，应当独立承担全部风险。因此，乙也不构成不作为犯罪。

C项，丙将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳，其行为使被害人处于危险境地，因此，其处于必须保障贺某安全的地位。在贺某忽然沉没时，丙因为害怕而离开危险场所，导致贺某溺亡的，丙属于能够履行救助义务，但拒不履行该义务，因而构成犯罪。

D项，丁对秦某没有救助义务。成年人之间相约出外游玩，应当各自注意安全，彼此之间不存在保障人的特定关系；而且只要不是彼

此行为直接导致法益侵犯的危险，相互之间并不具有危险源支配地位。因此丁对于秦某遇到的危险并无救助义务，其不予救助的行为不成立不作为犯罪。D选项中丁的行为不成立不作为犯罪。

综上，本题选C。

「13-02-05」

（单选题）甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？

A.甲的行为属于作为的危害行为

B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系

C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪

D.甲的行为构成过失致人重伤罪

【参考答案】C

【考点】犯罪故意；犯罪过失；危害行为；刑法上的因果关系

【解析】

一般认为，危害行为是指行为人所实施的对社会有害的身体动静。但是，如何判断某一身体动静是否对社会有害，传统学说一直未能提供明确的判断标准。

事实上，即便日常行为也可能产生一定严重后果，如劝人旅游有可能导致他人死于泥石流等旅游事故，让他人快点吃饭有可能让人噎死，但不可能将这些行为都认定为危害行为。只有在客观上创设了不为法律所允许的危险的行为，才能构成危害行为。

刑法禁止的危害行为（实行行为）必须具有法益侵犯的紧迫、现实危险性，而且还必须是社会生活不允许的行为。甲女赠送男友旱冰鞋的行为属于社会生活中的正常行为，不可能成为法律上被禁止的行为，因此，甲的行为不属于作为的危害行为。A选项说法错误。

既然甲女的行为不属于刑法上危害行为，那么，甲的行为与乙重伤之间也就不存在刑法上的因果关系。实际上，乙重伤的结果是乙自己在运动时不小心导致的，该结果应该由乙自己承担，即乙自我答责。B选项说法错误。

尽管甲女在赠送乙旱冰鞋时企盼乙运动时摔伤，具有伤害乙的犯意，但是甲女并没有实施伤害乙的危害行为，因此不构成故意伤害罪。C选项说法正确。

无论故意犯罪还是过失犯罪，都要求行为人实施法律所禁止的危害行为。本案中，甲确实具有伤害乙的故意，但是，甲女没有实施法律禁止的危害行为，因此，甲既不成立故意犯罪，也不成立过失犯罪。D选项说法错误。

综上所述，本题选择C项。

「13-02-51」

(多选题)关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？

A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪

B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯

C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪

D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪

【参考答案】BD