民商合一的立法体例分析

世界上有哪些国家采用民商合一的立法体例？这些国家的立法是如何区分民事行为和商事行为的，请结合某个国家的立法条文具体进行分析。

所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。

所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。

其实，我认为，选择合一还是分立，这个问题不该是一个理论问题，而是一个实践问题，去空谈民商合一还是民商分立的理论是没有意义的。但从理论与实践的关系来看, 民商法关系的论争已远远落后于民商立法实践。在世界范围的民商立法中, 民法的商事化, 商法的民事化已形成一种普遍现象, 这种现象使民商法的实质内容出现了水乳交融的关系, 民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而出现改变。再者, 商事法律规范既可以在传统商法典中表现, 也可以在商法典之外以单行法的形式表现, 这就是说, 现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。

在法律文本上有所区分并不意味着就是民商分立。从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商合一，而采用大一统民商法典的民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区。

从沿革上看，民商分立的真正标志是19 世纪初法国民法典和法国商法典的先后颁布施行。在拿破仑的推动下, 法国民法典于1800 年开始起草, 于1804 年3 月21 日通过。几乎与此同时, 法国在1801 年成立了商法起草委员会, 并于

1807 年颁布了商法典。因此, 以法典为标志的民商分立体制正式得以确立。继法国开创民商分立体制后, 德国1861 年颁布了《普通德意志商法》( 即旧商法典) , 1871 年统一的德意志帝国成立后, 开始编纂新的商法典。另一方面, 1874 年、1890 年分别成立了民法起草委员会, 起草民法典。因此, 在德国也形成了民商分立体制。除了法德两国以外, 采用民商分立体制的国家还有意大利、日本、荷兰、比利时、西班牙、萄葡牙等国。正如有的学者所指出的: “除了普通法系国家和斯堪的纳维亚国家之外, 把私法划分为民法与商法两个分立的体系, 在当年似乎是私法的一个基本特征”。据统计, 迄今为止, 大约有四十多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。

1881 年, 瑞士由于宪法上的原因, 不制订类似于法、德两国的民法典, 而制订债法典, 债法典中既包括民事规范, 又包括商事规范。荷兰从1934 年起实现了民法与商法的实质上的统一, 规定商法典的条款适用于所有的人, 不论是商人还是非商人, 并适用于一切行为。意大利在1942 年的民法典中包括了民法与商法的内容。以前苏联为首的社会主义国家在设计自己的法律部门和进行立法时, 无一例外地将商法的概念予以摈弃, 而只是起草和颁布民法典。

我国通说是认为采取的民商合一的立法模式，我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。但是，这种立法模式及法条设计上总是存在诸多缺陷。《俄罗斯联邦民法典》是世界上最新的一部民法典，也是融民商分立国家的民法规范和商法规范于一体的民商合一法典。从《俄罗斯联邦民法典》的内容来看，它所包含的商事规范实现了在一部民法典中与民事规范的科学结合。

法典首先就明确规定了民法的调整对象包括商事关系。如法典第2条第1款第三项所做规定:“民事立法调整从事经营活动的人之间的关系或者有他们参加的关系，民事立法调整所依据的出发点是:经营活动是依照法定程序对其经营资格进行注册的人实施的，旨在通过使用财产、出售商品、完成工作和提供服务而不断取得利润，并由自己承担风险的独立自主的活动。”依此规定，法典进一步包含了以下三个方面的商事规范:

一是规定了作为商行为的经营活动的法定概念。按照法典第2条规定，经营活动应具备四个方面的要素:其一，经营活动实施者即经营主体应为“依照法定程序对其经营资格进行注册的人”。俄罗斯立法认为非商业组织也可以从事经营活动。法典在第50条第3款规定:“非商业组织也可以从事经营活动，但仅以为达到其成立宗旨而服务并以符合该宗旨为限。”其二，经营活动的目的是为了不断取得利润，即以“营利”为目的。所谓“不断”，说明经营活动有持续性，而持续地以营利为目的的活动就构成了商法中“营业”的概念。其三，经营活动的范围即营业的表现形式应包括使用财产、出售商品、完成工作和提供服务。其四，经营活动由商主体独立承担风险和责任。

二是规定了有关商主体的基本类型。法典所规定的“依照法定程序对其经营资格进行注册”的人，包括公民部分的个体经营者和法人部分的商业组织两大类。法典规定了两类不同的个体经营者。一类是第23条第1款的一般规定:“公民有权不组成法人，而自作为个体经营者进行国家注册时起从事经营活动。”另一类是该条第2款规定从事经营活动的农场(畜牧场)主，自农场(畜牧场)进行国家注册时起被认为是经营者。这两类个体经营者的区别在于前一类如果不按规定注册，根据该条第四款的规定，则“对其在这种情况下缔结的法律行为关系无权援引他不是经营者。”这就意味着，未经注册但从事了经营活动的公民，法律依然将其视为个体经营者，可能会承担较重的责任，如严格责任。这种应经过注册的个体经营者，在传统商法中属于应登记商人的范畴。而后一类的农场(畜牧场)本来就不属于传统的商业范畴，农场(畜牧场)主因注册而取得商主体资格。未注册者不会产生第四款所规定的后果，仍按民事主体来对待和承担责任。因此他们应当属于商主体中的自由登记商人。

三是专门针对商主体之间或其参加的关系所做的规定有以下几方面: 首先是关于合同归责原则的规定。法典第401条规定了违反合同的归责原则。依该条规定，一般情况下适用传统民法的过错责任原则，第三款中则专门规定，“如果法律或者合同没有其他规定，在进行经营活动中没有履行或没有正确履行债务的人，应当承担责任”。由此可见，法典对于违反民事合同和违反商事合同适用的归责原则是不同的:前者适用过错责任原则，无过错就无责任;后者则适用了严格责任，除因不可抗力可以免责外，不履行债务就要依法承担违约责任。其次是关