《法的性质》文献综述

法的性质文献综述

作为研究法的一般理论的法理学，确定法的概念是法理学的最重要的任务之一。且这个任务并不只是法学家们在象牙塔里的抽象玄思，对实践也有着重大的意义。从古至今，关于法的概念这一问题的基本争论是，法的概念中是否必然包含了超越于法律本身的、更高层正当性的要素。如果这种更高正当性的要素缺失，那么一种要求人们为一定行为的规范就不能被界定为法。或者说法律的概念完全是一种形式渊源上的界定——即只要以某种特定形式制订颁布的社会规范都是法律、无论其是否反映了诸如道德、神意这些更高层正当性的因素。简单来说，前者如自然法学派认为，法的概念之中必然包含实质因素和形式因素两种属性，而其中实质的属性更为重要，如果一个经过法定程序创造出来的法律，违背了道德、伦理、神意这些实质性的规范，那么这个被创造出来的这个规范就不仅仅是恶的，而是根本就没有资格被称为法律。在后者如实证法学派看来，只要一个社会规范满足了形式要素，无论是否体现了诸如伦理道德这样的实质规范，都有资格被界定为法。

以下我将从历史时间顺序梳理，简要介绍一下从古希腊一直到当代的哲学家、法学家们对这个问题的探讨。

从古希腊到中世纪

柏拉图的理想国（本节请参见柏拉图《理想国》）

关于法的概念的争论，自古希腊开始，一直持续到现在。在柏拉图的《理想国》中，智者学派的色拉叙马霍斯对于正义的定义——正义就是强者的利益——可以看做是实证主义法学思想的经典的、最早版本的表达。与这个定义类似的还通常有把法律视为统治者的意志。统治者的意志这一标准就是一个形式标准，只要是统治者这个主体，他表现出来一定的意志，那么不管这个意志具体内容是什么，这个意志的要求都有资格被界定为法律。

在一部分古希腊哲学家看来，只有符合自然的才是善的，而一切城邦生活中的社会规范都只是人为的，都只是约束人的自然本性东西，因而不可能是善的。自然之善与社会规范在他们看来是不能相融合的东西。社会正义也只是用来掩盖、维护统治者利益的一个贬义词。从政治倾向上来看，具有这种认识的古希腊思想家既可以成为热爱自然、反对政治的无政府主义者，如伊壁鸠鲁、斯多葛学派；也可以成为追逐财富与权势的、为城邦效力的僭主们的帮凶，如色拉叙马霍斯这类的智者。

而柏拉图的贡献是，把社会正当与自然之善二者重新融合了起来，认为人是一种政治动物，人的本性需要在政治生活中得到完善，因而人为的其实就是自然的，这就使得自然法的思想成为可能。柏拉图根据他的理念的哲学本体论学说，也构建了他自己的关于政治、法律的理论。柏拉图认为现实世界只不过是作为原型的理念世界的摹本，现实世界中的特殊之物通过分享其理念原型的一般性而得以存在。理念本身是完美、永恒的东西，这意味着世界的秩序从根本上是井井有条的而不是混沌的，因而人类的理性是能够把握、发现这种秩序的。现实的政治社会也可以被视为是理想的政治社会的摹本，因而在柏拉图那里，很容易产生相对于现实的、人为的社会秩序的自然秩序的概念，如果说自然秩序中灵魂统治肉体、理性统治激情是确定的，那么社会秩序就应该模仿这种自然秩序的安排，确保由代表理性的哲人来统治

代表激情的武士以及其他阶层。现实政治中的法律，作为种种特殊现象，必然分有理念世界中法律原型的一些因素。因而现实世界中法律的效力，并不来源于人为的意志创造、统治者的强力，而是来源于其对自然秩序的模仿。

阿奎那的自然法（本节请参见阿奎那《阿奎那政治著作选》商务印书馆）

进入中世纪后，基督教信仰与古希腊哲学融合，诞生了如托马斯.阿奎那这样伟大的思想家。阿奎那将柏拉图的思想与圣经结合起来，创造出了完善而经典的自然法思想。在阿奎那看来，整个宇宙都是上帝根据其永恒理性创造出来的完美创造物。宇宙的所有秩序、规律都体现了上帝的理性。人类自身也是上帝的创造物，但人类与其他上帝创造物的不同之处在于，上帝赋予了人类理性以及自由意志，因而人类并不只是被动的遵守上帝创造的法则，而是通过运用上帝烙印到人类心灵中的理性，积极的发现上帝创造的法则并且自愿的去遵守这种法则。因而某种程度上可以说，人类通过运用自身的理性，积极地参与到了上帝创世的秩序之中。相比于人类，例如石头、水这种没有生命的东西，只能完全被动的通过遵守物理规律来遵循上帝的法则。而动物只能通过自己的本能、欲望来遵守上帝的法则。上帝创造了宇宙万物，但是人与人之间的伦理道德，乃至政治社会，某种程度上可以说是上帝通过委托人类来创造的。自然法就是人类通过运用理性发现的、对于永恒法的参与。永恒法是上帝创造出来的指导万事万物的法则，而自然法则是永恒法与理性动物之间关系的法则。

邓司.司各特与奥卡姆的威廉（参见海因里希.罗门《自然法的观念史与哲学》上海三联书店 53-63）

阿奎那对于自然法的界定，极为强调是上帝依据其永恒理性的创造。但这样就会产生一个基督教中的神学问题，即如果上帝也要遵守某种理性的法则的话，那岂不就是说是理性法则而非上帝，才是宇宙中最高的权威？经院哲学家邓司.司各特与奥卡姆的威廉是首先明确指出这个矛盾的学者。如果要确保上帝的权威至高无上，就必须修改上帝是依据其永恒理性创造宇宙的这一个认识。比如说，不得杀人、不得偷盗，我们可以追问这种自然法教条的效力，是源于一种内在理性法则还是因为其源于上帝的意志？如果说自然法的效力的根源是基于一种永恒的理性法则、即此法则本身内在的道德力量的话，那么即便是上帝也没有权力来打破、违背这种自然法，最后得出的结论就是自然法的权威高于上帝。相反的结论是自然法的效力根源只是来源于上帝的意志，也就是说不能杀人这一教条的正当性并不是源于杀人这一行为本身是错的，而只不过是上帝宣布了杀人是错的，如此才能保证上帝的权威高于自然法，但这样一来就不能避免这样一种可能，上帝并不受任何理性法则的约束，上帝完全可以自由的凭借其意志废除不得杀人作为一种自然法则的效力，这种结论与人们的道德直觉又是违背的。由此也就产生了关于自然法的理性主义与意志主义之争。在司各特和奥卡姆之前，大多数经院哲学家都是理性主义者，但是在他之后，意志主义作为一个强大的传统也开始产生了重大影响。

仔细分辨可以看出，上帝的意志完全是一个形式的标准，也就是说，关键是上帝做出一个意志表示这个事实本身，而不是这个意志表示的内容，才是决定某一规范效力的源泉。可以说，从阿奎那的理性主义自然法到司各特和奥卡姆的意志主义自然法的转向，就是一种法学上的自然法到实证主义法学的转向，司各特和奥卡姆虽然依然还打着自然法的旗帜，但是他们思想中的内核其实已经越来越接近于后世的实证主义法学了。