《国际法》第二章 第一节：国际法渊源的含义

第二章国际法的渊源和编纂

第一段视频：国际法渊源的含义

同学们好，

本章我们讲授的内容是国际法的渊源和编纂，首先这一小段讨论的是国际法渊源的含义

一提起渊源，人们脑海中就会想到源头，不错，渊源通常泛指事物的根源，它并不是专门的法律术语。但是，当人们将这个词语借用在国际法领域的时候，情况就比较复杂，一般说，法律的渊源包括历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源等等，所以，从这个意义上说，国际法的渊源问题，是国际法理论中一个争议较大的问题。

我们认为，国际法渊源可以分为实质渊源和形式渊源两个部分。

实质渊源是指，在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或者间接实际影响的各种因素。它着重从效力的角度去谈。它们广泛涉及到政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面，是法律规范生存与发展的基础或者深层次原因。所以，实质渊源的含义溢出了法学领域，除国际法必须做出相应研究外，同时也是包括法社会学、法哲学等在内的其他相关学科的重要研究范围。

英国著名的国际法学者布朗利认为，实质渊源是为国际法规则的存在提供证据，也就是说，一旦被证实，就具有一般适用的法律约束力规则的地位。它们是国家间有关特定规则或者做法的合意存在的极为重要的证据，这里的合意，强调的是国家之间在这个事项上的一致。国际法院判决、联合国大会决议和“造法性”多边条约是各个国家对特定规则的态度以及合意存在与否的真正的实质证据。

长期在国际法院书记处工作的胡舍伟则认为，在某一个规则被宣称成为国际法律规则的情况下，实质渊源便是指这一个规则最初出现的地方，常常是某种法律文件，或者是一个条约、联大决议、国际法委员会议案、司法判决，或者是某个研究机构报告，甚至某个教科书中的陈述。在确定某一个实质渊源时，并不需要它被法律当局以法律文本的形式予以确认：例如来说，某一个条约可能从来没有生效过，也就从未以条约的形式对任何国家产生过法律约束力，但它仍然可能成为某一个规则的实质渊源，只要这一原则从其他渠道获得了法律的约束力。例如，1933年蒙得维的亚有关国家权利义务公约对国家所下的定义获得普遍采纳，尽管这个公约因为没有被签署而从未生效。

关于国际法的形式渊源，是指国际法规范所由形成的各种外部方式。

从广义的角度看，形式渊源就是指《国际法院规约》第38条第1款的全部列举

一、法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；（丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；（寅）一般法律原则为文明各国所承认者。（卯）在第五十九条规定之下，司法判例及各国权威最高之公法学学家学说，作为确定法律原则之补助资料者。

但是，从狭义的角度，也就是严格法律意义上说，形式渊源只包括国际习惯和国际条约。它关系到各种法定程序，主要是国际法学研究的对象。

胡舍伟认为，某一规则是否具有法律规则对国家的强制力问题，主要是由这一个规则的形式渊源决定的。从这个意义上，就充分体现了形式渊源的重要性。普遍承认的法的形式渊源在国际法院规约第38条中得到了权威界定。

而在布朗利看来，形式渊源是为了制定具有一般适用性并对特定对象具有法律约束力的规则的那些法律程序和方式，实际上只是由必备的而又没有帮助的普遍性的准宪法原则构成。在国际关系背景下，形式渊源术语的使用令人困惑并且产生误导，因为我们读者的脑海里面被打上的存在于各国之中制定法律的宪法体制。国际法规则的建立不存在这种方式。也就是说，我们容易犯下拿国内法律形式来对比要求国际法律的形式的错误。

国际法院判决、联合国大会一致通过的有关法律事项和决议和涉及编纂或发展国际法规则的重要多边条约，都不可能具有英国议会立法约束英国人民那样来普遍约束世界各个国家的特性。从某种意义上讲，形式渊源在国际法中并不存在。作为一种替代，也是一种类比，国际法中存在这种的一条原则，即各国的普遍同意，确立一般适用的各种规则。

显然，上面列举的一些国内外学者，对国际法渊源的含义的不同解释：有的着眼于国际法产生的原则或形成的过程，有的着眼于国际法确立或存在的形式，有的着眼于了解或确认国际法的资料，有的甚至着眼于给国际法以约束力的事物。

我们认为，这些解释从不同角度出发，各有侧重，各有独到之处，可以兼采其长，使之综合成为一种带类别性的国际法渊源的理论。

在国际社会中，由于不可能有一个超国家的的最高立法机关，所以用以形成有法律约束效力的国际行为规范的方式，只可能是国际习惯和国际条约，这一类渊源，我们可以称之为“严格意义上的国际法渊源”。

除了上述国际习惯和条约之外，还有其他与国际法规范有历史联系的各种渊源，例如说，国际法院的裁决，重要的国际文件和外交文件，著名的国际法学家的学说，以及政府间国际组织的决议等，这是因为，有许多国际法规则，在形成为有国际约束力的法律之前，往往曾在某种学说、法院判决、国际或国内文件中出现过。

例如，不干涉内政原则，最早来自法国大革命时期的宪法；有关大陆架的法律概念和制度，最初见于美国杜鲁门总统的一项公告；公海自由原则，最先是国际法之父格劳秀斯在其著作《海洋自由论》中提出来的。这一类渊源，我们称之为“广泛历史意义上的国际法渊源”。与前面一种渊源相比，这是一种国际法的辅助性渊源。这里辅助性渊源实质上就是国际法院规约第38条的辅助性资料，效力同条约与国际习惯的效力是不同的，它是通过长期国际实践并获得国际社会公认后，才有可能形成为对各国有约束力的国际法规范。