试论私法自治下的公序良俗原则初探
试论私法自治下的公序良俗原则
二 、 反公 序 良俗 原则 的判 断 违
（ ） 断主 体 一 判
（ ） 二 良俗 （ 良风俗 ） 善 的含 义
对 违 反公 序 良俗 原则 的 行为 究竟 只 能 由当 事人 提 出还 是法
罗 马法 学 家认 为 良俗 是人 们 的一般 道 德准 则 。 法 国， 在 就 院可 以依职 权 主动 判 断 ？我 国法 律没 有 作 出明确 的 规定 。在 美 善 良风 俗 的概 念作 出科 学 界定 的似 乎 不 多 。学者 们 更多 的 是从 国 ， 反 公共政 策 是一 个 由法 院主 动提 出的 问题 ， 不 限于 由当 违 而 司法 实践 中总 结 出违 背善 良风 俗 的类 型 ， 侧重 于从 原 因上 说 明违 事人 提 出 ， 断 公序 良俗 的 决定 权最 终 掌握 在法 官 的手里 。 种 判 这 反道 德 的情 形 。 德国 ， 在 学理 上 比较权 威 的是 拉 伦茨 提 出的 一个 做法 值得我 们 借鉴 ， 如果 当事人 不 申请而 法院 也不 主动 认定公 序 解释 性概 念—— 善 良风俗 包含 了两方 面 的含义 ： 一是 包含 了现 今 社会 “ 占统 治地位 的道 德 ” 行为准则 ： 是包 含 了法 制本 身 内在 的 二 的伦 理道 德价 值 和原 则 。。 实 践 中 ， 国最 高法 院 把“ 良风 司法 帝 善 俗” 释 为“ 有 善 良和合 理思 想 的理 智感 觉” 这 一解 释 也被联 解 所 。 邦法 院所 沿用 。 日本 的主 流 观 点均 认 为善 良风 俗是 社 会 的一股 道 德。 史尚 宽先 生认 为 ：善 良风俗 ， 为社 会之 存 在及 其 发展所 “ 谓 必要之 一般 道德 ， 非谓 现在 风俗 中之 善 良者而言 ， 系谓 道德律 ， 而 即道 德 的人们 意识 ” 。 。
论民法公序良俗原则
论民法公序良俗原则【摘要】民法公序良俗原则是民法中的基本原则之一，它是指在法律规范中体现公序良俗的基本价值观念和社会风俗习惯的要求。
该原则在法律实践中具有重要作用，可以保障社会秩序稳定，维护社会公共利益，促进社会和谐发展。
在我国法律体系中，民法公序良俗原则具有重要地位，具体体现在《中华人民共和国民法通则》等法律中。
进一步完善和发展民法公序良俗原则，有助于强化社会法治意识，促进社会文明进步，推动法治建设和社会发展。
深入研究和应用民法公序良俗原则，积极探讨其在实践中的运用，对于推动法治进程具有积极意义。
【关键词】民法公序良俗原则、内涵、特点、界定、适用范围、地位、作用、内容、体现方式、运用、重要性、必要性、完善、意义、发展、前景、建议。
1. 引言1.1 什么是民法公序良俗原则民法公序良俗原则是法律领域中的一个重要原则，也是我国法律体系中的基本原则之一。
其主要内容是指民法中对个人行为的规范，以确保社会秩序的正常运转和社会风气的良好形成。
民法公序良俗原则是充分体现法治国家和社会主义法治理念的重要法律规范，其作用和意义是为了保障公共利益、维护社会秩序、保护公民权利等方面提供了一定的法律依据。
民法公序良俗原则的确立和运用，旨在促使社会和个人行为符合道德规范，促进社会和谐稳定，维护社会公平正义，保护公民的合法权益，促进社会的长期繁荣发展。
民法公序良俗原则的内涵丰富多变，具有一定的弹性和广泛适用性，可根据不同的社会环境、文化习惯和当时的情况进行具体的解释和运用。
1.2 民法公序良俗原则的作用和意义民法公序良俗原则的作用和意义在于维护社会秩序和促进公平正义的实现。
作为民法的基本原则之一，民法公序良俗原则具有指导性、规范性和适用性，可以对各类法律问题进行规范和裁判。
其作用主要体现在以下几个方面：民法公序良俗原则可以引导社会主义核心价值观的贯彻落实。
作为法律的基本价值观念之一，民法公序良俗原则明确了社会主义核心价值观在法律体系中的地位和作用，为社会主义价值体系的构建和推广提供了法律依据和理论支持。
试论私法自治下的公序良俗原则
试论私法自治下的公序良俗原则作者：孙艳婷来源：《法制与社会》2010年第36期摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。
然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。
它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。
同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。
梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。
那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。
关键词公共秩序善良风俗公序良俗中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-003-02一、公序良俗原则基本概念梳理顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。
“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。
两者共同构成了公序良俗原则。
迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。
（一）公序（公共秩序）的含义罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。
它是指人类的公共生活秩序。
在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。
德国法没有关于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。
在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。
在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。
虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。
最新-探索私法自治视角下的公序良俗原则内容 精品
探索私法自治视角下的公序良俗原则内容摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。
然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。
它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。
同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。
梁慧星老师称公序良俗原则为魔法条文。
那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。
关键词公共秩序善良风俗公序良俗一、公序良俗原则基本概念梳理顾名思义，公序良俗包含两个字段一为公序，一为良俗。
公序即公共秩序；良俗即善良风俗。
两者共同构成了公序良俗原则。
迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。
一公序公共秩序的含义罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。
它是指人类的公共生活秩序。
在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。
德国法没有关于公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。
在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。
在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序。
虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。
二良俗善良风俗的含义罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。
在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。
论私法上公序良俗条款的基本功能.
论私法上公序良俗条款的基本功能一、法律行为与公序良俗条款在私人自治原则之下，当事人得藉法律行为或合同自主地从事交易活动，立法者或裁判者原则上无权置喙此种民事活动的正当性与妥当性，因为“自治法既然强调自治，似乎就不应再渗入公共政策的考量，让它像一套中性的比赛规则一样，没有政策就是它的政策。
这确实是传统民法从罗马法以降向来隐藏的一个大前提。
”[1]然而，基于维护公共利益或当事人利益甚或其他正当理由的考量，法律也设置规范对私人自治予以一定的限制。
综观世界各国或各地区民法关于法律行为或合同有效要件的规定，可以说，这些立法均毫无例外的以一定的表征公共利益（commonweal& public goods）或社会公德（social morality）等内容的范畴对当事人所实施的法律行为加以检视。
只有在不违背这些范畴情况下，才允许法律行为发生当事人所预期的效果，虽然各国立法对这一范畴的文字表述并非不存在着差异。
这是“法律设定契约自由原则的最低门槛，以规制契约内容符合社会妥当性之要求。
”[2]在大陆法系，对这一范畴，德国、瑞士采善良风俗的概念；泰国采公共秩序的概念；而法国、日本以及我国台湾地区则采公共秩序与善良风俗的概念。
如《德国民法》第138条第一款规定：“违反善良风俗（gut sitten）的行为无效。
”《日本民法》第91条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效。
”在英美法系，与大陆法系的公序良俗具有同等意义而被广泛使用的概念则是公共政策（publi cpolicy）。
如英国学者罗伊德指出，“由于法官吝于承认他们的职权曾受任何公共政策的影响——因为他们的工作在说明‘法律是什么’，而不是‘法律应如何’——于是一位普通人可能会在（英国）习惯法的判例中，惊讶地发现，法院偶尔采用了‘公共政策’的观念，或是在（欧陆）民法体系下法官的判决中，看到另一个几乎相同的用语：公序良俗。
”[3]在我国，由《民法通则》第7、第55条以及《合同法》第52条的规定可见，我国立法系采纳了公共利益的概念。
初探公序良俗原则的适用
初探公序良俗原则的适用摘要：公序良俗原则是我国民法上的一项重要原则，虽然没有明文规定，但是其意义已贯穿于民法理论与实践之中，弥补了民事立法上的漏洞，维护了社会的正常秩序，对民法的发展发挥了不可磨灭的作用。
同时，公序良俗原则的适用赋予了法官自由裁量权，我们也可以看到自由裁量权背后产生的一系列问题即可能导致的公序良俗原则滥用的问题，应该的道我们的重视。
本文通过对公序良俗原则的内涵、历史沿革的分析，以及对该原则在适用的过程中所面临的风险进行总结归纳，来探讨一下正确适用公序良俗原则的完善建议。
关键词：公序良俗原则；必要性；适用风险; 完善当前，一些法院对小三争遗产等类似案件以“违反社会公德、风俗习惯”为由援引公序良俗原则进行审判，在社会上引起了较大争议。
那么何谓公序良俗原则呢？公序良俗原则是我国民法上的一项重要的原则，是个人利益服从社会公共利益的具体表现。
它是约束民事行为的最低要求，也是维护国家利益和社会利益的根本要求，对弥补法律缺陷、维护社会公平、保护公民合法权益发挥了重要的作用。
公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称，公序良俗原则，是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。
公共秩序即社会的存在及其发展所必要的一般秩序，善良风俗即社会存在及其发展所必要的一般道德。
社会在不断发展，人们的观念也在不断变化，公共秩序和善良风俗的内涵也在随之变化，我国民事立法中虽然没有直接使用“公序良俗原则”这一概念，但是相关的法律条文，还是让我们看到了这一原则的适用。
如《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”。
《民法通则》第28条的规定：民事行为违反社会公共利益的无效。
《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
《合同法》第52条第4项规定：损害社会公共利益的，合同无效；第52条第5项规定：违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。
浅析公序良俗原则
浅析公序良俗原则【摘要】公序良俗原则作为道德法律化的一项法律原则,其作用不仅仅在于指导当事人的行为,也是立法和司法的一项重要原则。
在具体的司法实践中, 公序良俗原则有利于平衡双方当事人及其与社会之间的益关系,最大限度地实现效率目的。
公序良俗原则更好的适用，能更加有效的平衡社会利益关系,最大限度地实现社会公平和效益。
【关键词】公序良俗内涵功能完善公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认。
公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求[1]。
诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。
我国民法,包括合同法,都要求民事法律行为的内容和目的要符合公共秩序和善良风俗,民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益，否则无效。
一、公序良俗原则的内涵辨析何为公序良俗,对其内涵却一直未形成统一的界说。
一般来讲，公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称,它是现代民法一项重要的法律概念和法律原则。
《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家计划,扰乱社会经济秩序。
”（一）公共秩序公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。
我国民法中并未使用公共秩序的概念,而是使用了“社会公共利益”的概念[2]。
所谓社会公共利益是指关系到全体社会成员的利益,并且主要是由社会全体成员所享有的利益。
按照一般的解释,社会公共利益的概念相当于各国民法中的公共秩序和善良风俗的概念。
社会公共利益不同于当事人的利益,如果订立合同直接损害的是某个具体的当事人的利益,则应当援用其他的法律规定,撤销合同或者宣告合同无效。
综合而言，公共秩序是限制当事人意志自由的强行性规范，其本质在于维护国家的根本利益，主要体现了法律自身的价值秩序和要求[3]。
公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用
公序良俗原则论文：浅谈公序良俗原则及其适用摘要公序良俗原则作为一项极具弹性的民法基本原则，具有弥补成文法局限性的功能，是现代民法的一项重要原则，体现在对于国家社会一般利益和社会一般道德的维护。
本文指出其适用的界限与范围并不容易准确把握，理清公序良俗原则与其他法律规则适用的界限是法学理论长期的课题。
关键词公序良俗原则司法功能司法适用逐级上报一、何谓“公序良俗”公序良俗自罗马法以来即已出现，各国民法对此规定不一，如罗马法、德国民法、瑞士债务法，使用“善良风俗”的提法；泰国民法使用“公共秩序”予以表达；法国、日本的民法使用“公共秩序”或“善良风俗”。
我国《民法通则》没有使用公序良俗这一概念，具体表达为第七条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。
”作为一项发端于罗马法的观念，公序良俗包含了公共秩序和善良风俗两个方面的内容。
任何社会都是在一定的秩序轨迹上运行的，各种社会形态的变迁与更替，归根结底是人们对社会秩序所作的一种自觉的或者强制的调整和创新，公共秩序是一种强制性规范，是当事人意思自治的对立物，它的本质是反应和保护国家的根本利益，史尚宽先生把公共秩序概括为一个国家和社会存在与发展所必要的秩序，由于公共秩序本身主要包括社会管理秩序、生产秩序、工作秩序、交通秩序和公共场所秩序等，所以本身很难有一个清晰的定义。
善良风俗被认为是社会国家在其发展过程中所必要的一般道德，此部分的道德在很大程度上被法律的印记，是法律对社会最基本伦理的尊重，在被法律赋予规范化并禁止逾越的力量后，成为了法律意义上的善良风俗。
二、公序良俗的特征与功能公序良俗从罗马法发源直至今日，被无数学者思考研究。
遗憾的是，不论从纵向上考察公序良俗的源流，还是从横向比较该原则在不同国家地区法律当中的表述，都找不到一个被学界广泛接受的定义，笔者认为，这正归因于公序良俗原则本身的特征——抽象。
公序良俗作为上升为法律的道德，它属于法律与道德的交集，却有着法律的属性，从纵向来看，各个时代的法律环境不同、道德标准不同，从横向上看，各个国家地区的法律环境和道德标准也各不相同，这都决定了道德与法律交集在时间与空间上的多样性，导致了公序良俗原则不可定义。
浅论公序良俗原则
浅论公序良俗原则摘要：公序良俗原则是现代民法的一项重要的基本原则，是个人利益服从于社会公共利益的体现。
在现代市场经济条件下，它弥补了现代法律规定的不足，在确保国家社会利益、一般道德秩序以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着极为重要的机能，但我国不论是在理论上还是在实践上对这一问题重视的非常不够。
本文对公序良俗原则的含义、性质合作用、适用以及我国确立公序良俗原则的现实条件出发，对我国公序良俗制度的完善提出了自己的一些观点。
关键词：公序良俗公共利益一般道德公序良俗原则与诚实信用原则一样，是市民社会极其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映，体现了民法规范与整个社会道德规范的统一，同是也体现了市场经济的客观要求。
一、公序良俗原则的含义公序良俗原则，是指民事主体在进行民事活动时不得违反公共秩序和善良风俗，不得为反社会一般道德和国家的一般利益。
各国为了维护本国的政治、经济和法律制度，以及社会秩序和道德准则，一般都规定了公序良俗原则，但措词不同，如“公共秩序和善良风俗”、“公共秩序”、“善良风俗”、“社会公共利益”等等。
民法之所以规定公序良俗原则，是因为法律不能预见一切损害国家利益、社会公益和道德的行为并将其包括，故设次弹性原则，以补此不足。
二、公序良俗原则规定的性质和作用关于公序良俗原则的性质上为一般条款，鉴于立法者不可能就损害国家一般利益和违反社会一般道德准则的行为作出具体的禁止性规定，因而通过规定公序良俗这样一般条款，授权法官针对具体案件进行价值补充，以求获得判决的社会妥当性。
因此，公序良俗规定相对于法律强行性和禁止性规定而言，具有补充规定的性质。
其作用在于弥补强行性和禁止性规定之不足，以禁止现行法上未作禁止规定的事项。
按照司法自治原则，市场经济活动及其他活动，应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。
公共秩序和善良风俗，属于国家的一般利益及社会的一般道德准则。
论民法公序良俗原则
论民法公序良俗原则作者：郭璇来源：《商业文化》2011年第09期摘要：作为现代民法的一项基本原则，“公序良俗”指的是公共秩序和善良风俗。
在现代市场经济社会中，它起着维护国家和社会的一般利益及一般道德观念的重要功能。
越来越多涉及“公序良俗”的问题已经摆到了我们面前。
对于立法者和执法者而言，如何让这项原则发挥更大的作用，一方面，要加快有关公序良俗原则的适用条例的出台，另一方面，也要培养法官遵从公序良俗的法律意识，从而，使我们的审判活动与裁判结果更具公信力，提升其社会效果。
作为普通民众，我们不能将其仅仅作为一种口号、标语，而应在切实遵守、维护公共秩序、善良风俗的前提下，将其作为维护自己合法利益的有力武器。
关键词：公序良俗；道德；标准；秩序中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2011）09-0025-01社会生活瞬息万变，越来越多的新鲜事物涌进我们的眼球。
其中不乏令人诧异的事情：“代孕妈妈”协议、“人乳宴”、器官买卖行为、以骨灰盒抵工资……当这些事件的当事人对簿公堂的时候，我们的法官在法律中似乎很难找到与之相对应的明文规定，但这些行为的确超出了社会民众的心理道德底线，有违善良的社会风俗并且造成了恶劣的社会影响。
于是，智慧的法官搬出了一块法律基石——公序良俗原则。
一、“公序良俗”的起源与概念一般认为法律中的公序良俗原则起源于罗马法的规定。
在罗马法上，公序指的是国家的安全，市民的根本利益；良俗指的是市民的一般的道德准则。
二者含义广泛，且随时间、空间的不同而异，并非一成不变，且违反公序良俗的行为无效。
法国民法典、德国民法典中都有相应的规定。
在德国的有关判例中，“公序良俗”被表述为“一切公平和正义的思想者之礼仪感”。
我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。
第58条规定，“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效”。
按照学界通说，这里的社会公共利益的地位和作用相当于其他立法例中的公序良俗。
浅析民法公序良俗原则
第一卷
第十二期
浅析 民法公序 良俗 原则
王 雪松
（ 公安 海警 高等 专科 学校
【 摘 要】 公序 良俗 原则是 现代民法上的一项重要 的法律
原则 ， 确保 国家、 会利益 以及协调 各种利益 冲 突、 在 社 维护社 会正义等方面发挥 着重要 的作用。
浙 江宁波
３５０ ） ， 公序 良俗负荷着法 律追求 正义 的实现 这一伦理 要求 ，它从宏观 的角度指导当事人的 民事活 动及法 官 的审判 行为 ， 同时， 也是司法解释 的价值 引导 。公序 良俗要 求人们在 民事 活动中 ， 要做一 个遵守秩序和尊重道德 的人 ， 用 这样模糊 的概 念对个人 自由作 出某种限制 ，只是给人们指 出 了一个大致 的方向 ，而不具有直接 限制的作用 。它 向外 界表 明， 民法追求 的是 一种和谐完美 的秩序 ， 这种秩序是类似 于古 典 自然法下 的秩序 ， 但又有所不 同。公 序 良俗源于西方 ， 这于 他 们的法源观念有关。西方一般认为 ， 原初的 自然法秩序是一 种 完美的秩序 ，因此 对原初秩序 的发现是人们 应当追求 的目 标 ， 民法 中即是 公序 良俗的 目标。 在 （ ） 二 限制 功能 对私法 自治一定程度 的限制是 公序 良俗 的最 初功能 。私 法 自治为个人 提供 了～种法 律保护的 自由，它使个人 获得 了 自主决定 的可能： 但过多 的 自治可能走 向反 面。 在现实 中， 人与 人之间 ， 在财产 、 体能 、 精神能力 、 市场地 位 、 息 占有等方 面 信 存在诸多差异； 因此私法 自治作为一种形式上平 等的 自由没有 能关 注事实上人与人不平等的事实。由此可见 ， 对私法 自治适 当的限制 以求一种平 衡是非常必要 的，它 能在一定程度上实 现 实质的正义 ； 与诚实 信用原则不 同 ， 公序 良俗是一种外部 限 制 。违反公序 良俗就违反 了当事人无 法支 配的一般价值 ， 违反 了面对任何人均需 注意的一种具有伦理道德 内涵的秩序； 诚信 原则 就是 一种 内部限制 ， 它是对 当事人之 间 自由的一种制约 。 公序 良俗 比诚实信用具有更 大的不确定性 ，它 的辐射 范围更 大， 因而也更 应注意限制其 “ 的问题 ， 度” 适度 的限制是一种平 衡， 过多 的限制则是对私法 自由的一种侵犯 ， 是对 民法基本 价 值的悖离。 四 、 反 公 序 良俗 的 判 断 标 准 违 公序 良俗是一个抽象 的概念 ，它只能为人们 指出一个基 本 的方向 ， 人们根据 这个方 向能够走多远 ， 还必须根据具体 的 个案情况加 以分析 ， 能确定 某个行 为是否符合公序 良俗 。按 才 照 大 多数 国 家 的 惯 例 ， 序 良俗 的 衡 量 标 准 可 以 归结 为 “ 会 公 社 妥 当性 ” 在确定某一行 为是否违反公序 良俗 时应考 虑以下几 ， 个方面的因素： 第一 ， 民族文 化的差异 。 每个 民族在其长期的生 产生活过程 中都 创造了各 自的民族 文化 ，不同 民族 的文 化都 存 在一定 的差异 ，这种文化 的差异体 现在生活习惯 以及道 德 观念 的不同上。故 不同的民族对公序 良俗的理解是不 同的， 每 个 国家在探究公序 良俗 内涵时应考虑到此种差 异 ，尤其是在 学 习国外 的研究成果 时更应 考虑到这种差 异。第二 ， 历史 的因 素 。随着历 史的发展 ， 人们的观念也会逐渐 的变 化， 对公序 良 俗的理解也会发生变 化。 尚宽先生认为 ， 以社会之一般秩 史 盖 序一般道德 为抽象的观念 ， 具体的 内容随时代而变迁 ， 其 应按 时代的要求而个别具体决定 。 因此 ， 在确定某一行为是否违反 了公 序 良俗 原则 时应 按照 行为 发生 时人 们对 公序 良俗 的理 解。 第三 ， 判定 一个 法律行为是否违背了公序 良俗还要 结合该 行为 的具体 情况。 国台湾 “ 高法院” 为， 就法律行 为的 我 最 认 应 内容、 随附 情况 、 以及 当事 人的动机 、 目的及 其他相 关的 因素 综合加 以判 断。例如 ， 在对 “ 人权” 自由” 和“ 实行制约时 ， 不仅 要求其 目的 的合理性 和还要求手段 的妥 当性 。
论公序良俗与私法自治的冲突及安置
论公序良俗与私法自治的冲突及安置公序良俗原则作为民法中必不可少的一项基本原则，在现代的立法与司法实践中发挥了很重要的作用。
公序良俗一般理解为“公共秩序”与“善良风俗”，前者体现国家社会利益问题，后者则体现社会道德问题，但因其高度的抽象性，难以将两者的概念表述清楚；私法自治一般是指私人可以基于自己的意志去进行民事活动的基本原则，若将二者对比，则会发现公序良俗会使人产生一种对社会的遵从感，后者则是尊重个人自由，令个人保有决定自己事情的权力。
而在现实中，关于以道德秩序为主的公序良俗和以意思自治为主的私法自治何者为本位的问题，学术界中存在着争议，一派认为公序良俗限制着私法自治，要求人们在以自己的意思行事的同时，要遵守社会道德秩序、维护公共利益；另一派认为因公序良俗的含义过与抽象而存在在司法实践中被人滥用的可能，而在民法中，意思自治实为其根本，其精髓。
根据这两种观点，笔者粗略的认为不能简单地将二者区分开来，应当以批判思维对待，即公序良俗虽维护了社会公共秩序和利益，但其一定程度上限制了人们直接的意思表示；私法自治虽能直接体现人们的意志，但对于意思自治的限度却没有明确的规定。
被称为中国“公序良俗第一案”的泸州二奶遗赠纠纷案件曾引起巨大的争议，法院对此案依据《民法通则》第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则进行了判决，认为黄某将遗产赠给原告虽的确是真实的意思表示，但其遗嘱内容有违反法律，并且依据《婚姻法》相关内容，黄某在没有与其妻子离婚的情况下与原告同居是属于非法同居关系，根据以上两点来看，黄某对原告的遗赠是无效的。
此案的判决结果得到了民众和社会的支持，然而法律界的人士对此种判决存在两种看法，一种是认为判决结果是法官在法律出现漏洞时，积极的行使自己的自由裁量权，与《民法通则》中对公序良俗原则的解释相契合，并且产生了比较不错的社会效应；另一方则认为法院做出此判决是迫于社会舆论的压力。
本案受理时间是《婚姻法》修改公布前后，而此案又涉及《继承法》相关内容，从法院的角度看，此案不仅仅是简单的遗嘱赠与纠纷案，而是对社会公共利益的一种权衡与让步，还是法院对于以后的此类案件做出的一个标榜。
论民法中的公序良俗原则
论民法中的公序良俗原则
于淼
【期刊名称】《内蒙古财经学院学报（综合版）》
【年(卷),期】2015(013)005
【摘要】作为现代民法的一项基本原则,"公序良俗"原则包含两个层次,一为公共秩序,一为善良风俗.毋庸置疑,在现代市场经济社会环境下,这一原则弥补了现行法律规定的不足,在维护社会正义方面发挥了极其重要的作用.随着社会主义市场经济的发展,越来越多涉及"公序良俗"的问题摆到了我们的面前.对于立法者和执法者来说,促使这项原则发挥更大的价值和作用,须从两个方面着手.首先,要加快增加原则适用条例出台的步伐,其次,要促进法官培养提高必备的职业素养.为此,文章拟对原则的基本理论及其适用情况等进行论述.
【总页数】3页(P66-68)
【作者】于淼
【作者单位】河北大学政法学院,河北保定071000
【正文语种】中文
【中图分类】D923.1
【相关文献】
1.论民法基本原则在司法审判中的应用——以“公序良俗原则”为例 [J], 张琪;关保俊
2.公序良俗原则在民法适用中的问题及完善策略 [J], 白冬
3.公序良俗原则在我国民法中的确立 [J], 胡玉强
4.浅谈民法中的公序良俗原则 [J], 喻莉雯
5.浅谈民法中的公序良俗原则 [J], 喻莉雯;
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浅谈公序良俗原则在民法中的适用
浅谈公序良俗原则在民法中的适用摘要民法需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和打的秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，股摄录公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。
一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。
另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。
因此，各国都将公序良俗原则等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。
关键词：公序良俗，私权，社会利益第一章公序良俗原则的概念公序良俗原则是民法的基本原则之一，即公共秩序与善良风俗的简称。
所谓公序，即社会一般利益，包括国家利益、社会经济秩序和社会公共利益。
所谓良俗，即一般道德观念或良好道德风尚，包括社会公德、商业道德和社会良好风尚。
民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为当时不可能预见一些损害国家利益、社会利益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。
同时，该原则的使用还赋予了法官一定的自由裁量权，使其具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家已办理已、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。
当遇有损害国家利益、社会利益和社会道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接一句公序良俗原则认定该行为无效。
第二章公序良俗原则在个案中的使用现代民法的社会本位，公序良俗原则已成为支配整个法秩序的价值理念与规范原则，是司法自治的界线。
法律原则的不确定性使其适用能弥补成文法的不足，矫正形式正义的偏差，因而备受推崇，甚至被誉为“法律帝国之王”；但法律原则的适用也因其不确定性势必导致裁判的不确定性，从而为危机法的安定性而饱受质疑。
因此，即使社会本位时期，支持法律原则适用论者也普遍主张对其使用应予严格的限制，以维护法的安定性。
设置公序良俗原则适用的前提，即在于从源头上对其适用予以限制。
其适用须以实现个案正义为唯一目的，且应穷尽法律规则的约束，并就其适用提供更强理由。
论民法公序良俗原则
论民法公序良俗原则民法公序良俗原则是民法的基本原则之一，也是法律制度中的一项重要原则。
它的出现和发展是为了适应社会发展的需要，维护社会秩序，保护人民的合法权益。
在现代法治社会中，民法公序良俗原则被广泛应用于合同法、侵权法等多个领域。
首先，我们需要了解什么是公序良俗原则。
公序良俗即指社会的基本价值观念和道德准则，是社会公认的道德规范和行为准则。
公序是指符合社会公众共同利益、社会秩序和正当性要求的行为准则，良俗是指符合社会公认的道德要求、讲究诚信、公正和良好风尚的行为准则。
民法公序良俗原则就是指在法律领域中应当遵循的公共秩序和道德准则。
民法公序良俗原则具有多重功能。
首先，它有助于制定公平合理的法律规范。
在社会发展的过程中，经济、科技等各个方面的进步必然会对法律产生影响，原有的法律规范可能无法适应新时代的要求。
而民法公序良俗原则的引入，有利于根据社会的实际情况，制定出更加公平合理的法律规范，从而保证法律的真实性和有效性。
其次，它有助于促进社会和谐稳定。
公序良俗是社会共同认可的道德规范，它能够引导人们的行为，使社会各个成员在行事上不偏离正道，不损害他人的利益。
只有当每个人都能够遵守公序良俗，积极参与社会生活，才能够形成和谐、稳定的社会环境。
再次，它有助于保护社会弱势群体的权益。
在市场经济下，个体与个体之间往往存在着不均衡的地位和力量关系。
而公序良俗原则的引入，可以规制那些不合理的合同条款或行为，保护消费者、劳动者等弱势群体的权益。
例如，民法公序良俗原则规定，禁止虚假宣传，保护消费者知情权；禁止违反聘用原则，保护劳动者的合法权益等。
最后，它还有助于维护公共利益和社会公共秩序。
公序良俗原则是社会公共意志的体现，它能够保护整个社会的共同利益和公共秩序。
通过限制个人的自由行为，保证公共利益的实现。
例如，在民法中有关不当竞争的规定，就是为了维护公共利益和市场的公平竞争环境。
总的来说，民法公序良俗原则是现代法治社会中不可或缺的一项基本原则。
浅论民法三大基本原则之关系以公序良俗原则为基点的比较论
浅论民法三大基本原则之关系以公序良俗原则为基点的比较论有民法学者言，从最根本意义上来说，民法就只有两条基本原则，即公序良俗和诚实信用，而在这两条原则里，公序良俗又是代表着民法精神的最高境界的。
当然更多的学者普遍认为，民法之所以为私法，其核心和灵魂，是因为有意思自治这条原则作为其根本支撑点的。
笔者曾经写过论意思自治和论诚实信用的文章，在查阅这方面的资料过程中，也曾出现过许多的茫然和自己的假设性回答，对三者之间的关系更是在心底埋着探知的欲望。
公序良俗原则在民法中的出现，究竟意味着什么？一、公序良俗与意思自治关系之比较有人说,契约和上帝一样,已经死了。
众所周知,19世纪惊心构筑起来的完整而精密的契约法体系在2 0世纪受到了猛烈冲击,并发生了重大变化。
这种变化并不是由契约法本身的内在发展所致,而是由于公共政策对契约法对象的系统性“掠夺”所造成,如反不正当竞争法、环境保护法、消费者权益保护法、劳动法等。
这些特殊形态的公共政策的发展,把原本属于“契约法”范畴的许多内容划归到自己的调整范围之内。
由于个人利益逐步让位于社会公共利益,公序良俗对个人自由的限制也越来越多,从而使得十九世纪奠定的契约法的至高无上的原则———意思自治变得有名无实。
意思自治走向公序良俗是历史的发展趋势,也是民法走向现代化的必然选择。
公序良俗从最初的法国法中的对契约自由的一种限制,发展成为私法的一大基本原则,甚至成为制约私法自治的最高原则。
公序良俗指向法律的根本精神,是私法社会化的主要表现。
日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。
然而公序良俗并不是对意思自治的根本否定。
其主要原因在于,私法自治、契约自由是受宪法保护或是说放在宪法位置上的自由。
所谓宪法上的自由,即是说这种自由具有至高无上性,任何人包括国家原则上都不能对其进行侵害。
同样不可否认的是,利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务,公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保,应该成为所有法律规范存在价值的公准。
公序良俗原则探析
公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的⼀般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的⼀般道德。
公序良俗指民事主体的⾏为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的⼀般道德。
公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约⾃由进⾏限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的⼤原则：私法上权利的⾏使、义务的履⾏，须在此范围内，始视为正当。
诚信原则是在法律⾃由之基调上，从法律内部对当事⼈间的权益加以调整修补，⽽公序良俗则是在同样的基调上，⾃外部对之加以限制。
公序良俗原则是学者根据世界范围内的普遍⽴法⽤语⽽对中国现⾏的民法原则规定进⾏概括⽽得的，中国现⾏法因受前苏联民事⽴法及民事理论的影响，未使⽤公序良俗等字样，⽽以“社会公共利益”“社会公德”来表达出同样的精神，“社会公共利益”在内涵与作⽤⽅⾯同“公共秩序”相当：“社会公德”则与“善良风俗”相当。
公序良俗原则在诸多民事⽴法较好的国家都有明⽂规定，如《法国民法典》第6条规定，个⼈不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。
《德国民法典》第138条规定：违反善良风俗的⾏为，⽆效。
《⽇本民法典》第90条规定：以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律⾏为⽆效，等等。
公序良俗，即公共秩序与善良风俗的简称，是法国、⽇本、意⼤利等⼤陆法系国家以及我国澳门和台湾地区民法典中使⽤的概念。
在德国民法中，与公序良俗相当的概念是善良风俗。
在英美法中，与此类似的概念则是公共政策。
我国现⾏法并未采纳公序良俗的概念和表述，但《民法通则》第七条、《合同法》第七条和《物权法》第七条关于社会公德、社会公共利益和社会经济秩序的规定，通常被认为是承认了公序良俗原则。
公序良俗原则在司法实践中应⽤⾮常⼴泛，因此，探讨这⼀原则在民事审判中的运⽤具有重要的意义。
民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为⽴法当时不可能预见⼀切损害国家利益、社会公益和道德秩序的⾏为⽽做出详尽的禁⽌性规定，故设⽴公序良俗原则，以弥补禁⽌性规定之不⾜。
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试论私法自治下的公序良俗原则初探
摘要民法作为私法的基本法，个人本位、权利本位是民法的基础，私法自治、契约自治是民法的基本精神。
然而，自由并非漫无限制，自治也并非不受拘束，为求个体的共存共荣、社会的和谐发展，具体的自由、自治必须受到一定的限制，公序良俗原则即是此种限制之一。
它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益的体现。
同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条文的僵化性及滞后性带来的不足。
梁慧星老师称公序良俗原则为“魔法条文”。
那么其魔力何在呢？本文在此试就私法自治下的公序良俗原则作简要的论述。
关键词公共秩序善良风俗公序良俗
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2010)12-003-02
一、公序良俗原则基本概念梳理
顾名思义，公序良俗包含两个字段：一为公序，一为良俗。
“公序”即公共秩序；“良俗”即善良风俗。
两者共同构成了公序良俗原则。
迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。
（一）公序（公共秩序）的含义
罗马法学家把公序解释为国家的安全、人民的根本利益。
它是指人类的公共生活秩序。
在法国，民法上的公共秩序，是指某种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。
德国法没有关于公共秩序而只
有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规范时作为界限使用的。
在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利益，包括宪法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。
在我国，最具代表性的是史尚宽先生的观点，他认为：“公共秩序，谓为社会之存在及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织，而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制度，皆属于公共秩序”。
毕业论文虽然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不同，但看法一致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是同一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。
（二）良俗（善良风俗）的含义
罗马法学家认为良俗即是人们的一般道德准则。
在法国，就善良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。
学者们更多的是从司法实践中总结出违背善良风俗的类型，侧重于从原因上说明违反道德的情形。
在德国，学理上比较权威的是拉伦茨提出的一个解释性概念——善良风俗包含了两方面的含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”的行为准则；二是包含了法制本身内在的伦理道德价值和原则。
司法实践中，帝国最高法院把“善良风俗”解释为“所有善良和合理思想的理智感觉”。
这一解释也被联邦法院所沿用。
日本的主流观点均认为善良风俗是社会的一般道德。
史尚宽先生认为：“善良风俗，谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德，非谓现在风俗中之善良者而言，而系谓道德律，即道德的人们意识”。
善良风俗不能以某个人或者某一团体所持的伦理观为标准，而应以全社会主流的基于社会物质条件和丰富文化底蕴所产生的道德观为依据。
由此可以看出，善良风俗是以伦理道德为其内核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规范，是一个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同的民族和国家的善良风俗内容是不同的。
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（三）公序（公共秩序）与良俗（善良风俗）的关系
关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区规定不一。
有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法国。
有的只规定了善良风俗，如德国。
日本学者多主张以“社会妥当性”一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。
我国学者认为，公共秩序和善良风俗大部分范围是相同的，即使有区别也很难区分。
其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来说的，良俗自内部的道德观念言之，两者都以社会国家健全的发展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。
笔者认为，我们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是宣告该案件的法律行为违反“公序良俗”即可。