民事诉权学说探析
民事诉权概念简论
Ｄｅ ２ ６ ｃ．ｏｏ
第 ３卷 第 １ ２期
Ｖ０ ＋ ｏ １ ｌ Ｎ ＋２ ３
民事诉权概念简论
黄 传 钧
（ 阳 医学 高 等 专 科 学 校， 南 南 阳 ４ ３ ６ ） 南 河 ７ ０ １
摘 要： 民事 诉 权 的 解 释 众 说 纷 纭 ， 权 实 际上 是 获 得 判 决 的 权 利 。 判 决 的 本质 是 对 争议 中法 律 关 系的 确 认 ． 对 诉
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２０年 １ ０６ ２月
湖北经济学院学报 （ 人文社会科学版）
Ｊ ｕｎ ｌ ｉ ｂ ｉ ｉｅｓｔ ｆ ｏ ｏ ｃ （ ｍａ ｉｅ ｎ ｏ ｉｌＳ ｉｎ ｅ ｏ ｒ ａ ‘ ｏ Ｈｕ ｅ Ｕｎｖ ｒｉ ｏ ｎ ｍｉｓＨｕ ｎｔ ｓａ ｄ Ｓ ｃａ ｅｅ ｅ ｓ ｙ Ｅｃ ｉ
４本 案 判 决请 求 权 说 。主 张 诉 权 是 就 具 体 的 纠纷 请 求 法 ． 院作 出判决的权利 ． 不管原告当事人败诉与 否 ． 诉权都得到满
足 既 克 服 象诉 权 说 的没 有 实 体 权 利 内容 而 过 于 空 洞 的 ｒ抽
缺 点 ： 没有 具 体 诉 权 说 过 于 主 观 的 不 足 。 又 ５宪 法 权 利 说 Ｉ 一 。近 年 来 。 少 学 者 认 为 诉 权 是 一 种 ． ｚ 不
（ ） 权 是 指 裁 判 的权 利 。 权 本 质 上 属于 公 力 救 济 权 ， 二 诉 诉 但 两 者 并 不 等 同 ， 力 救 济 权 包 括 司法 救 济 权 和 行 政 救 济 权 。 公 诉 权 只 是 司 法救 济请 求 权 的 一部 分 。司 法 救 济 权包 括 执 行 救 济 权 等 权 利在 内 。 以上 几 种学 说 ， 没 把 申请 执 行 权 等 权 利 包 都 含 在 诉 权 概念 之 内 。 司法 救 济 权 除包 括 执 行 救 济 权 外 ， 要 是 主 裁判权 ． 包括判决和裁定 ． 以及支付令和相关司法命 令。为 了 弄 清 诉 权 的本 质 。 必 要 分 析 一 下 判 决 和裁 定 的本 质 。 有 ｌ 判 决 的 本 质 。一 般 认 为 判 决 是对 实 体 问题 的 判 定 。 ＿ 裁 定 只 解 决 程序 问题 。 根 本 讲 。 决 的 本 质 就 在 于 对 实 体 权 利 从 判
民事诉讼之诉理论 诉讼标的 诉权
随民亊实体争议的产生而产生， 产生于诉讼开始乊前；诉讼权 利则产生于诉讼収生乊后。
2、诉权与审判权的关系
从一定意义上说，民亊诉讼就是当亊人双方行使诉权和法 院行使审判权并围绕案件亊实的查明以及法律的适用而交 互作用的一种纠纷解决过程。 诉权以及作为其具体表现形态的各种诉讼权利所涉及的亊 项，均属当亊人自身意志自主支配的自治领域，审判权应 当充分保护这一领域的独立性和完整性，不得予以侵犯。 国家设置民亊审判权并交由法院行使，就是为了保障当亊 人诉权的充分行使与依法实现，因此，应以当亊人行使诉 权为本位和基点，诉权要优先于审判权、制约审判权的行 使。我国现行民亊诉讼法将“保护当亊人行使诉讼权利” 作为首要仸务，亊实上就是对诉权与审判权的相互关系所 作的正确表述。
事、诉的要素
诉的要素是构成一个独立乊诉所必备的基本因素，是
诉的不可缺少的组成部分。
诉的要素的不同学说
二要素说： 诉的标的、诉的理由 三要素说： 当事人、诉讼标的、诉讼理由 四要素说： 诉的标的、诉的理由、诉的主体、诉讼请求
在此，采取三要素说，一个完整的诉是由以下要素构成的：
（一）当亊人
（事）有关诉权的几种学说
诉权理论是民亊诉讼基本理论重要的组成部分，在大
陆法系诉讼理论界历来存在较大争议，先后形成了近 代的几大诉权学说
（一）私权诉权说
主要观点：又称实体诉权说，认为诉权是基于私法而产生的权利， 即某项民亊权利受到侵犯后而产生的一种特殊权利，是私法上请求 权作用的产物，是在诉讼中实现的实体权利。 代表人：萨维尼 诉权具有与债相近的实体法的本性，提起诉讼 前，是债的法律关系的胚胎；提起诉讼后，才成为真正的债。 优点：从一定意义上反映了诉权与实体权利的密切联系。 缺陷：其一，未能说明民亊诉讼是国家运用司法手段保护私法权利 的一种制度；其事，只着眼于原告与被告乊间的法律关系，把法院置 于诉讼乊外，不能合理解释司法机关与双方当亊人乊间的公法关系； 其三，未能解释为什么在消极的确认乊诉中，原告未主张仸何私法上 的权利都有诉讼的存在。
民事诉权论纲
民事诉权论纲李龙[摘要]诉权是当事人因民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，从而请求法院予以裁判解决的权利。
诉权与诉讼标的是联系非常紧密的一对概念，诉权学说与诉讼标的学说更是迈着同样的理论发展脚步；诉权学说经历了从私法诉权说到公法诉权说，再到诉权否认说的三个阶段，实际上每一种诉权学说都存在着明显的缺陷，一种完美的诉权学说至今仍然没有出现，但是公法诉权说的一些观点已经成为世界大陆法系主要国家的通说；诉权必须具备程序上和实体上的要件，否则诉权便不能正常行使和切实实现。
[关键词]诉讼标的诉权诉权保护要件当事人因其民事实体权利义务关系发生争议或者处于不正常的状态，请求国家司法机关行使审判权加以裁判，这种请求就叫做诉；向法院提出这种请求，从而启动诉讼程序，这就叫做起诉；当事人向法院提起诉讼，请求法院以判决保护其私权的权利就叫做诉权，因此，有人将诉权称为判决请求权或者司法保护请求权。
“无诉权便无当事人”，“无诉权便无诉”，“无诉权便无民事诉讼”。
诉权对于当事人来讲，它是进行诉讼的前提，同时也是胜诉、败诉的关键；诉权对于民事诉讼程序来讲，诉讼是民事诉讼启动、发展和终结的重要动力；诉权对于审判权来讲是审判权行使的条件，审判权是诉权行使的结果。
而诉权总是就某一个具体的纠纷而言的，“无争议便无诉权”，作为一个争议的事实，当事人总是以其对法律的理解，以一定诉讼标的向法院提起诉讼，寻求法院的司法保护。
诉权总是就某一诉讼标的而言，离开某一诉讼标的，诉权便无从谈起。
纠纷发生以后，就某一诉讼标的而言，当事人有诉权，另一个诉讼标的或许当事人就没有诉权。
因此，诉讼标的与诉权是紧密联系的一对概念，离开诉讼标的的诉权和离开诉权的诉讼标的都是不能想象的。
一、诉权的内涵剖析及外延界定（一）诉权概念溯源通常认为，诉权的概念起源于罗马法中的actio。
但在罗马时代，它只不过是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉讼的机能的含义，并没有实质上赋予权利人以何种地位。
3.民事诉讼中的诉权、诉和反诉制度
“电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受到损害。
1．关于旧实体法说（德.赫尔维希）
实体法上的请求权=诉讼标的
2．关于诉讼法说
二分肢说（德.罗森贝克）：诉讼标的=诉的声明（诉讼请求）/原告陈述的事实理由
一分肢说（德.伯特赫尔和施瓦布）：诉讼标的=诉的声明
反诉的特征:
（1）当事人的特定性；
（2）诉讼请求的独立性和关联性；
（3）诉讼目的的对抗性；
（4）诉讼时间的限制性。
反诉与本诉关联性的理解：
第一，反诉与本诉源于同一法律关系；
第二，反诉与本诉源出于同一事实；
第三，反诉与本诉争议的是同一民法上的标的；
第四，反诉与本诉把同一争议的法律关系作为请求判决的对象；
六、诉讼请求的放弃、变更和增加
注意：诉讼请求的变更不等于诉的标的的变更。
诉讼请求是指当事人在诉讼过程中根据诉讼标的向法院提出的具体的权益请求。诉讼标的是指当事人之间争议的，原告请求法院裁判的实体权利或者法律关系的主张或者要求（声明）。
第三节 民事诉讼中的反诉
一、反诉制度概说
（一）反诉制度的历史沿革和我国的立法现状
确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别其标的标准是有争议的实体法律关系。
四、诉的种类
按照当事人提出诉的目的和内容进行划分，将诉讼划分为确认之诉、给付之诉和变更之诉（形成之诉）。
确认之诉：是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或存在的具体状态之诉。有肯定确认之诉和否定确认之诉。
三、诉讼标的
第四章 诉权与诉
（三）我国诉讼标的理论研究之现状 关于诉讼标的的概念 主要有三种观点： 主要有三种观点： 一是争议的“实体法律关系” 一是争议的“实体法律关系”说 二是“实体权利主张” 二是“实体权利主张”说 三是“争议的实体法律关系和实体权利主张” 三是“争议的实体法律关系和实体权利主张” 说 关于诉讼标的的识别方法 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给 给付之诉的诉讼标的应当是当事人关于对方履行给 付义务的诉讼请求。 付义务的诉讼请求。识别标准是发生给付请求的 具体事件或行为； 具体事件或行为； 确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院 确认之诉和变更之诉的诉讼标的是当事人要求法院 关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。 关于确认和变更实体法律关系的诉讼请求。识别 其标的标准是有争议的实体法律关系。 其标的标准是有争议的实体法律关系。
提起确认之诉的要件
必须要有明确的法律关系存在，并发生争议 必须要有明确的法律关系存在，
给付之诉
指当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事 义务的诉 分类 现在给付之诉和将来给付之诉 特定物给付之诉、 特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为的给付之 诉 提起给付之诉的要件 必须在实体法律上有给付请求权存在 当事人依法享有的请求权已到履行期， 当事人依法享有的请求权已到履行期，而对方当事 人却尚未履行或者拒绝履行
二、诉讼标的的识别
学说 电车事件” 某甲在乘坐电车时， “电车事件”：某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车 而受到损害。 而受到损害。 1．关于旧实体法说 实体法上的请求权= 实体法上的请求权=诉讼标的 2．关于诉讼法说 二分肢说：诉讼标的=诉的声明/ 二分肢说：诉讼标的=诉的声明/原告陈述的事实 理由 一分肢说：诉讼标的= 一分肢说：诉讼标的=诉的声明 3．关于新实体法说 诉讼标的= 诉讼标的=事实关系
民事诉讼中的诉权
第一节民事诉讼中的诉权一、诉权概说（一）诉权的定义和实质民事诉讼中的诉权，是指当事人请求法院依法保护其民事权益的权利。
这一定义包括以下三层含义：第一，诉权的主体为当事人；第二，诉权主体行使诉权的目的在于请求法院保护自己的民事权益，而不是其他权益；第三，法院保护诉权主体民事权益的方式是作出有利于诉权主体的判决。
；诉权的实质是司法保护请求权，即它是公民、法人和其他组织当其民事权益受到侵害或者与他人发生争议时，请求法院用判决的方式予以保护的一种权利。
（二）诉权的基本特征诉权作为一种特殊的权利与其他权利相比，具有以下基本特征：1.它的行使须以民事诉讼法和民事实体法为依据。
2.它为纠纷当事人平等享有。
3.它的行使贯穿于诉讼的全过程。
4.它的内容包括进行诉讼的权利和满足诉讼请求的权利。
（三）诉权的双重含义在民事诉讼理论中，一般认为诉权具有双重含义，即诉权包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。
也有人将此称为诉权的双重法律意义或者诉权的二重性。
所谓程序意义上的诉权，是指当事人进行诉讼，实施诉讼行为的权利。
所谓实体意义上的诉权，是指当事人通过诉讼满足其诉讼请求的权利。
就诉权对诉讼的影响而言，程序意义上的诉权为诉讼成立要件，实体意义上的诉权为权利保护要件。
两者相辅相成，是形式与内容、手段与目的之关系，二者共同构成了诉权的完整内容。
研究诉权的二重性，对审判实践具有两个方面的指导意义：一是可以使当事人明确不同诉讼阶段的不同任务，正确行使程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，有效地维护自己的合法权益。
二是可以使审判人员在审查当事人的诉权时，以不同的法律为依据和采用不同的确认方式，正确行使审判权。
二、关于诉权学说的历史发展（一）传统的诉权理论诉权的概念来源于罗马法。
近代资产阶级对诉权理论作深入研究并有较大贡献的是德国。
德国在十九世纪曾先后形成了三种不同的诉权学说：一是“私法”诉权说（也称实体诉权说），二是抽象诉权说（也称“公法”诉权说），三是具体诉权说（也称权利保护请求权说、实质的诉权说、具体的公权说）。
如何正确认识民事诉权
（ 最高人民检察院 法律政策研究室 ， 北京 １０ ２ ） ０ ７６ 摘 要： 民事诉权是 当事人请求 司法保护 自己合法民事权 益的一种权利 。在 民事诉权观产生 和发展的历史 中， 出现过
许多学说 ， 但都存在不足 ， 我们今天认 识民事诉权 ， 需要认 真评 析这些 民事诉权观 ， 树立 正确 的民事诉 权观 ， 为我 国民事审
导着 这 一 历 史 时 期 民 事 诉 权 理 论 的 指 导 思 想 ， 成 形 了几 种 不 同 派 别 的 公 法 诉 权 说 ， 要 包 括 抽 象 的 公 主 法 诉 权 说 、 体 的 公 法 诉 权 说 、 案 判 决 请 求 权 说 和 具 本
其 是 请 求 权 （ 民 事 实 体 法 律 关 系 意 义 上 的 请 求 指
开 始 了法 典 化 ， 讼 法 开 始 了 与 实 体 法 相 分 离 的 独 诉
立体系化过 程。由于这一时期公权观 念的兴起 和公
存 在 于 罗 马 法 中 。 在 罗 马 法 时 代 ， 代 意 义 上 的 民 现 事实 体 请 求 权 和 民 事 诉 权 处 于 未 分 化 状 态 ， 为 民 认
２ ０年 ７月 ０１
渭 南 师 范 学院 学报
Ｊ ｕ ｎ ｏ ｅｎ ｎ Ｔ ａ ｈ ｒ ｉｅ ｔ ｏ ｒ￣ ｆ Ｗ ｉ ａ ｅ ｃ ｅ ｓ Ｕｎｖ ￣ｉ ｙ
Ｊ ｌ ０ ０ ｕｙ ２ １
Ｖｏ ． ５ Ｎｏ ４ １２ ．
第２ ５卷 第 ４期
如 何 正 确 认 识 民事 诉权
无 非 是 借 助 法 院 的力 量 实 现 实 体 法 规 定 的 权 利 的 单
纯 技 术 持 续 而 已 ， 而 忽 视 了 民 事 诉 讼 法 的 独 立 价 从
民事诉讼中上诉权的规制的探析
现， 而且还要花费 巨大 的诉讼成本来应付 上诉 人引起的二审程序 。
更有 的当事人 ， 利用二 审程序 的时 间差来转 移财产 ， 逃避 执行 ， 这 不仅从 程序上损害 了被上诉人 的利益 ， 而且从实 质损害 了被上诉
如果上诉权 的大量滥用 ， 会 从形式上损害一审法院 的权威性 。 五、 对规制上诉权的建议
（ 一） 改变 目前 民事诉讼法立法 中 ， 上诉 仅须具 备形式 要件 的 这一简单 的立法模式 ， 在上诉权形式的法律 中纳入 ， 上诉 形式 的实
或其他判决效力 ， 可能使 当事人蒙受其 他 的不利 益即不得提起 后 诉 以求 救济。 ”目前 ， 为理论 界广 泛认 同的是 形式不 服说 。根据 形 式不服说 ， 对原告而言 ， 原告 的全部诉讼请求得到一审法 院的全部 支持 ， 那么原告就不具有上诉利益 。对被告而言 ， 除了被告 在一审
遭 到了极大 的浪费 。 （ 三） 对法律秩序的危害 。一审法 院的裁判 应 当具 有权威 性 ，
中， 当事人有得 到较原 审裁判更有利 的实体裁判 的可能性 时 ， 就是 有上诉利益 。２形式 不服说 。此说认 为 ， 上 诉 利 益是 当事 人在一
审 中的声 明相 比较而言 的， 第 一审裁判在 质或量 的方 面 ， 没有满 足 当事人在第一审 中的声 明， 该当事人 就有 对第 一审不服 的利 益。３ 新实体不服说 。此说认 为 ， 上诉 利益是 因前审裁 判确定 的既判 力
１ １ ６ ０ ３ ３ ）
民事诉讼中诉权理论
诉讼代理制度
建立完善的诉讼代理制度，为当事 人提供法律援助，帮助其充分行使 诉权。
举证责任分配
明确举证责任分配原则，确保当事 人能够充分展示证据和主张。
保障制度
上诉制度
建立上诉制度，为当事人提供对 一审判决不服时的上诉渠道。
再审制度
建立再审制度，对确有错误的判 决进行纠正，确保当事人获得公
正的审判结果。
原告应当引用相关法律法 规作为起诉的依据，为法 院提供裁判的法律依据。
诉讼证据
证据种类
民事诉讼中的证据包括书 证、物证、视听资料、电 子数据、证人证言、鉴定 意见等。
证据效力
不同类型的证据具有不同 的证明效力，法院会根据 证据的真实性、合法性和 关联性进行认定。
举证责任
原告和被告应当分别承担 各自的举证责任，证明案 件事实和法律依据。
审查并作出裁定。
申请执行人代位申请执行权
03
当生效法律文书确定的债权无法得到实现时，申请执行人可以
代位申请执行，以保障自身权益。
06
诉权理论的发展趋势和展望
诉权理论的发展趋势
01
从形式正义向实质正义转变
诉权理论在实践中逐渐从注重程序公正的形式正义向强调结果公正的实
质正义转变，即关注如何实现诉讼结果的公正，而不仅仅是程序的正当
诉权是国家司法制度的重要组成部分，是国家司法制度公正、公平、公开的重要保 障。
02
诉权的行使
起诉条件
原告适格
原告应当是与本案有直接利害 关系的公民、法人或者其他组 织，具有诉讼权利能力和行为
能力。
被告明确
被告应当是本案的当事人，身 份明确，能够被送达和传唤。
诉讼请求具体
原告应当提出具体的诉讼请求 ，以便法院明确审理和判决。
简析国外诉权主要学说的利弊
简析国外诉权主要学说的利弊1、私权保护说：2、（1）观点：民事诉讼的目的在于保护实体权利，诉讼程序只不过是手段。
3、（2）评析：优点：以实体法规范的实现为其着眼点，着重私权的保护，有利于民事实体法的实现。
缺陷：为了追求客观绝对真实，容易导致程序设计上的不利益，忽略诉讼效率，同时有重实体轻程序之嫌。
4、２、私权秩序维护说5、（1）观点：该学说认为民事诉讼是作为国家制度的组成部分出现的，从整体上维护国家私法秩序是民事诉讼的目的。
6、（2）评析：优点：这种观点强调了国家社会，有利于社会秩序的维护。
7、缺陷：但把维护社会秩序作为首要目的，有悖于保障个人基本权利的宪法理念。
8、 3、纠纷解决说9、（1）观点：其目的应是纠纷的强制解决，（2）评析：优点：在肯定法官适用法律的创造性方面具有一定的积极意义。
缺陷：但过于强调纠纷解决观念，忽略了真正的权利者应得到保护的目的，10、４、程序保障说11、（1）观点：民事诉讼应以诉讼过程本身为中心。
强调程序自身的独立价值，即以“正当程序”为理念，强调司法正义。
（2）评析：优点：凸现了程序的独立价值。
缺陷：但过于狭隘地固守程序本位，否定了依照宪法权利保护理念平衡追求实体理念和程序理念的可能性。
12、5、多元说13、（1）观点：诉讼目的是多元的（2）评析：优点该说肯定了诉讼目的多元性，具有积极意义缺陷：该说在吸纳了各学说优点的同时也必然包容各论的弊端，另外，目的的多元也意味相互对立和排斥的价值共存于一体，不现实，也难为设计新的制度提供指导。
14、１、证明责任分配法律要件说的基本观点及在我国应用该说主张，应根据实体法所规定的法律要件事实的不同类别来分配证明责任，该学说的分配法则是：主张存在权利和其他法律效果的当事人，应该对该权利或法律效果的发生所必须具备的要件事实付证明责任。
否认权利存在的，应就权利妨碍、权利消灭或权利受制的法律要件事实付证明责任。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
我国民事诉权与民事审判权的关系探析
的多样化 ， 使人们认为诉权是一个理论性很强的 问题 ， 在理论上还 没
有搞 清的情况下 ， 很难 引入实践的领域 。所 以， 实践 中很难重 视当事 人所享有 的诉权的保护 问题。
相反， 审判 权 作 为 一 种 公权 力 ， 其在 解 决纠 纷 、 护 社会 秩序 和 保 维
的诉权也就没有了存在和行使的意义， 因为没有审判权也就没有了公 力救济 ， 当事人 的诉 也就没有 了请求的对象， 诉权也就成为了一种不 可 能实现 的权利 。同时 ，审判权的设立虽然是国家依职权 主动进行 的， 但是审判权 的行使却具有被动性 ， 即非依 当事人的主动提出， 国家 不得主动 的行使审判权 。可见 ， 如果当事人没有诉权 ， 也就不 能向法 的， 那么审判权的存在也就失去 了现实意义。可见， 诉权与审判权是
、
我国民事诉权与民事审判权关系的现状
的诉权与实体上的诉权 的关联性， 使我 国诉权理论的研究不会再重蹈
抽象诉权说的覆辙； 另一方面， 它也使我国的诉权 理论没有深入人心，
民事诉权与 民事审判权统一于每一个 民事诉讼中， 他们是推动诉 讼得以进 行、 发展和终结的基础 ， 二者之间的关系 的定位与协调程度 对于一个国家法治理念的树立和发展是很重 要的。符合法律发展趋 势的民事诉权 与民事审判权 的关系主要表现在 以下几个方面：
然 而 ， 为 当 事 人基 本 权 利 的诉 权 却 未 规 定 在 任 何 法 律 文 件 之 中 。 作 其 次 ， 思想 观 念 上 来 看 ， 国 国 民长 期 受 息 讼 、 讼 、 讼 等 观 从 我 厌 缠
第 二 ， 权 与 审 判 权 具 有相 同 的 价值 目标 。众 所 周 知 ， 诉 国家 审 判 权 的创 设 和 行 使 都 是 为 了解 决 社 会 纠纷 ， 而 维护 社 会 的安 定和 国 家 从
关于民事诉讼法律关系的几种学说
关于民事诉讼法律关系的几种学说1、一面关系说该学说认为，民事诉讼法律关系只是当事人双方之间的关系。
当原告认为自己的民事权利遭到他人侵犯或发生争执时，才到法院向相对方提起诉讼。
在诉讼中，原、被告双方紧紧围绕民事实体权利的归属而展开斗争。
法院始终处于中立的第三者地位。
所以，只有原、被告之间的关系才受到民事诉讼法的调整。
2、两面关系说该学说认为，原告起诉是请求法院保护其权利，法院受理原告的起诉是其职责使然，所以，原告与法院要产生一定的关系；当法院受理原告人的诉状后，按规定必须向被告人送达起诉状，被告收到起诉状后有义务提交答辩状，法院也有职责接受答辩状。
于是，被告也要和法院产生一定的关系。
这种发生在民事诉讼中的法院与原告、法院与被告之间的“关系”就是民事诉讼法律关系。
3、三面关系说该学说主张，民事诉讼法律关系不仅仅是法院与原告、法院与被告之间的关系，还应当包括原告与被告之间的横向关系。
理由是：在诉讼中，原被告之间也存在权利义务关系。
例如原告陈述时被告不得阻止，被告陈述时原告也不得阻止。
此所谓彼此之“忍耐”义务，与义务相对应的就是权利。
4.法律状态说此说认为，民事诉讼的根本任务是要确定民事判决，民事诉讼程序就是根据判决的既判力确定当事人的权利作为目的的一种程序。
为了追求这种目的，当事人之间便形成一种状态：即当事人对未来判决预测的状态。
例如，一方当事人出现对胜诉的“希望”，另一方当事人便出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼一开始便在当事人之间交替出现或变化。
所以，民事诉讼法律关系并不是什么权利义务关系而是一种状态。
5.多面系列关系说此说认为，民事诉讼法律关系既不是一面也不是二面更不是三面关系。
民事诉讼法律关系是一种多面系列关系。
他们说，民事诉讼法律关系是发生在法院同原告人、法院同被告人、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的代理人、法院同每个诉讼参加人之间的。
法院同所有上述个人和机关的关系，是法律性质的，也就是法律关系，因为它们都是由民事诉讼法律规范调整的。
论我国民事诉讼中诉权与审判权的动态平衡
论我国民事诉讼中诉权与审判权的动态平衡摘要：在民事诉讼中，诉权和审判权的行使贯穿于民事诉讼的整个过程，诉权是民事主体作为国家公民所享有的私权利，而审判权则是国家司法机关作为居中裁判者的公权力。
诉权是民事诉讼开始和推进的前提，而审判权则是民事诉讼得以公平有效终结的基础。
二者之间的关系应当是动态平衡的，即诉权制约审判权，审判权维系诉权的关系，但是在现今我国民事诉讼的体制下，存在着审判权权能过大，诉权和审判权之间出现矛盾等一系列问题，本文将着眼于诉权与审判权之间的动态平衡，分析诉权和审判权在我国民事诉讼中的理论构架和实务误区，进而提出相应的对策方案。
一、我国诉权与审判权的理论架构诉权的真意为当公民认为自己的合法权益受到侵害或与其他公民发生争议之时，公民所拥有的向具有公信力的国家司法机关寻求公正裁决的救济权，其本质为公民对自身权益公力救济的人权之一。
与其对应的便是“人为什么能提起诉讼”这一久富争议的问题。
[1]而审判权则属于公权力的范畴，其核心在于国家对于公民诉请的事项进行公正裁决，依照社会契约理论而言，其权利来源于社会普遍意义上的公民将自身私权力部分转让给国家，而国家赋予了法院依法裁决解决纠纷的职能。
（一）诉权的理论归属诉权理论缘起于古罗马法，将诉权归于人权之中，后又经过近代私法诉权说、公法诉权说、二元诉权说、诉权否定说等多个学说流派的发展和革新。
而自上世纪五十年代以来，我国司法界受前苏联影响，将我国的民事诉讼理论长期停留在二元诉权说之上。
二元诉权说主张诉权具有实体法意义和程序法意义上的两重诉权：实体部分即权利人拥有着向法院请求由法院强制实现其民事诉请的权利，如在离婚诉讼中权利人可以请求法院判决解除双方婚姻关系，即处置权利人和相关人的实体权利；而程序意义上的诉权则指权利人拥有向法院依照法定程序起诉或应诉的权利。
在二元诉权说中，实质将诉权分为了程序上的起诉权、应诉权，实体上的胜诉权等权利。
[2]作为我国近代以来占据统治地位的学说，二元诉权说仍然存在着明显的缺陷和不足，从逻辑上而言，将诉权从实体和程序上划分虽然有其可行性，但是对诉权并没有一个统一的概念，而是将诉权机械的分裂开来进行研究，并没有实际意义。
私法诉权说
私法诉权说现代诉权理论是近代西欧国家法典化运动和司法权不断扩大和强化的产物。
诉权理论最初是以人们“为何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。
诉权概念旨在回答实体法和诉讼法的关系、诉讼法是否具有独立存在的价值等问题。
最早的诉权学说是自探讨罗马法actio的性质开始的，当时的学者主张诉权的私法性，后人称这种学说为“私法诉权说”（Zivilstische Klagrechtsheorie）。
以德国历史法学派萨维尼（Savigny）和温德雪德（Windscheid）等为代表。
私法诉权说的提出者萨维尼认为，诉权是依据私法上个别权利产生的权利，即属于这种个别权利的发展过程或变形，是基于债权和侵权行为而产生的用以保护债权和消除侵害的权能，并且认为这种权能具有与债权相似的实体法的性质。
萨维尼指出，在提起诉讼以实现诉权之前，诉权只具有潜在的能力，也只是债的法律关系的胚胎。
这种胚胎只有在提起诉讼之后，才变成真正的债。
温德雪德基于实体法和诉讼法相分离的立场提出，诉权不同于私法概念上的请求权，它是在诉讼系属（Litiscontestation）中发生的从属于请求权的权利。
因为诉讼应当以实体法认可的请求权为前提。
当该项请求权不被他人承认时，才可以向法院起诉。
因此诉讼制度旨在实现实体法上权利。
温德雪德提出：（实体）请求权是本体而诉权则是本体的影子，即人们按照实体法构成要件享有向他人要求某物的权利（请求权），而这个要求无法满足时就可以向国家提起诉讼。
“诉权”不是“受侵害权利的保护手段”，而是权利或请求权的独立的表现。
1基于这种认识，温德雪德试图通过“请求权”将“诉权”的实质性内容移入实体法体系中，以期建立起以权利为主体的实体法体系。
虽然温德雪德将诉权作为诉讼法上的概念，但他是从私法上寻找诉权的权源，并最终将诉权的性质定为私法权利。
时至近代，宾德（Binder）基于权利保护秩序的立场，将私法和诉讼法予以一元化。
他认为私人利益惟有在私法及诉讼法两者共同保护下，才可真正成为权利，因此诉权和私权实系同一利益所表现的不同形态，诉权亦即私权，私权因有诉权才得以实现。
民事诉讼标的三大理论
民事诉讼标的三大理论民事诉讼标的是指民事诉讼中的争议对象，也是诉讼原告请求的具体内容。
在民事诉讼中，标的的确定是非常关键的，不仅对诉讼双方权益的维护具有重要意义，也对整个案件的审理、判决产生重要影响。
为了确保诉讼标的的准确定义，法学界逐渐形成了三大理论，即权利实体理论、利益连带理论和诉权理论。
本文将对这三大理论进行探讨。
一、权利实体理论权利实体理论是指在确定民事诉讼标的时，应以权利主体为标准。
权利实体理论强调标的应以权利实体为依据，即民事法律关系的主体，例如自然人、法人或其他组织。
按照权利实体理论，只有权利实体才具备主体资格，才能请求法院保护其权益。
权利实体理论的优势在于体现了主体的地位和权益保护的重要性。
然而，权利实体理论也存在一定的局限性，它将诉讼标的的确定仅限于主体权益的保护，而忽略了争议案件中其他利益的连带性。
因此，为了更全面地确定诉讼标的，需要借助利益连带理论。
二、利益连带理论利益连带理论是指在确定民事诉讼标的时，应考虑到争议涉及的利益及其连带性。
利益连带理论认为，一起诉讼案件中的争议具有一定的连带性，即诉讼标的的确定不仅应以权利实体为依据，还应兼顾相关的利益。
利益连带理论的优势在于强调了诉讼案件中各方利益的平衡和协调。
然而，利益连带理论也有其局限性，它在应对复杂的争议案件时可能存在较大的困难，容易引发争议的扩大化。
因此，在特定情况下，需要进一步借助诉权理论来确定诉讼标的。
三、诉权理论诉权理论是指在确定民事诉讼标的时，应以诉权为基础。
诉权理论认为，只有受到侵害或侵权的权利主体具备提起诉讼的权利，诉权实体的损害成为确定标的的依据。
诉权理论的优势在于突出了争议案件中实际权利的受侵害程度，更具有实践操作性。
利用诉权理论确定诉讼标的，既能保护权利的主体，也能明确诉讼案件的范围，并有利于加快审理进程。
然而，诉权理论也存在一定的难度，需要审慎判断权利受侵害的事实和依据。
综上所述，民事诉讼标的的确定是民事诉讼过程中的重要环节。
民事诉讼法(第四版)第四章 诉权与诉
本章课后思考题
1.如何正确认识诉讼标的？ 2.如何正确认识确认之诉相对于给付之诉的
补充性和提起确认之诉的限定性？ 3.原告对被告提起的反诉能否再提起反诉？
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
本章课堂案例
【案情简介】
B与C（1984年3月12日出生）系父子关系。2000年 9月18日，B与C作为买方（C未成年，由B代签），与 卖方北京某房地产公司签订了《北京市内销商品预售契 约》，购买海淀区复兴路百朗园房屋。房款为90万元， 其中70万元采用银行贷款方式支付。2004年3月，B与 C取得了所购房屋的房屋所有权证和房屋共有权证，房 屋坐落海淀区复兴路甲36号933号，其中C系上述房屋 的共有权人，所占份额为10％。2006年12月20日，上 述房产设定了抵押权利，权利人为工商银行北京石景山 支行。2002年11月7日，B和C（甲方，出卖方，由B代 C签字）与A公司（乙方，购买方）签订《房屋买卖合 同》，约定乙方购买甲方的该房屋，交易价格为100万 元。
范围问题，如果该案不属于法院民事审判的范围， 当事人所提起的诉就不具有权利保护的资格。 三、权利保护的利益
当事人所提起的诉尽管具有权利保护的资格， 即属于法院民事审判的范围，但未必有必要对案件 进行审判，在某些情况下，法律明确规定不得向法 院提起诉讼时，该起诉就不具有权利保护的利益。
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
《民事诉讼法》（第四版）江伟 主编 高等教育出版社2013版
本章课堂案例
【法理分析】 民事之诉的选择与权利保护息息相关。民事之诉制度，
民事诉讼可诉性范围探析
民事诉讼可诉性范围探析摘要：关于民事诉讼可诉性范围历来是理论界争议的焦点，且伴随着社会不断发展，社会关系也越来越复杂，由于缺乏清晰的民事诉讼可诉性范围，以及学术界也没有形成一致的意见，导致了不同人民法院在对待那些存在着民事纠纷案件时，采取了不同的方法。
因此，就需要相关人员积极探讨民事诉讼可诉性范围，确定出明确的范围界限，以便确保在解决民事纠纷案例时可以采取规范方法进行。
关键词：民事诉讼；可诉性；范围前言所谓民事诉讼，就是指争议纠纷的当事人通过提起诉讼的方式，由人民法院在争议双方当事人以及其他诉讼参与者的共同参与下，对争议案件作出依法判决，但为了确保审判的公平性就需要明确民事诉讼可诉性范围，继而本文就对此展开了探讨，希望能对相关人员开展工作提供借鉴。
一、民事诉讼受理制度的反思我国《民事诉讼法》第119条对提起诉讼的四个要素进行了界定：即原告需与本案有直接利害关系；必须要有一个明确的被告；有清楚的索赔主张及理由；属于法院受理案件范围以及司法管辖。
从国际上看，这种“高难度”的诉讼条件与民法上的实质裁判要件十分相似，因此将起诉条件提高到最高级别，实质上是一种将实质审判向前推进的矛盾。
在陆法系国家中“起诉条件”与“诉讼要件”构成双重过滤器，将没有判决价值的案例剔除出去，但在我国法律中，并没有关于“诉讼要件”或者“实体判决要件”的规定，只是在案件进行到程序上的时候给它设定各种阻碍。
这个一元的甄别方式，同国家标准和权利标准相结合，使得争论还没有发展到诉讼标准之前就已经对案件进行了判决，这就造成了“起诉难”问题产生，同时审判诉讼之前的程序也成了灰色地带域，不具有合法性和正义性，并滋生了腐败，主要表现在以下几点：（一）过分强调原告为正当当事人《民事诉讼法》使用了“利益相关者”这一术语来限制当事人范围，目前学术界还没有形成共识，但是可以确定的是如果把利益相关者作为确定当事人的依据，则会导致对当事人范围的界定更加混乱。
民事诉讼基本理论
民事诉讼基本理论民事诉讼是解决平等主体之间民事纠纷的重要法律程序，它在维护社会公平正义、保障公民合法权益方面发挥着关键作用。
理解民事诉讼的基本理论，对于正确运用民事诉讼制度、实现公正高效的纠纷解决具有重要意义。
民事诉讼的目的是其基本理论中的核心问题之一。
关于民事诉讼目的，主要存在几种不同的学说。
“权利保护说”认为民事诉讼的目的在于保护当事人的实体权利，当权利受到侵害时，通过诉讼恢复其应有的状态。
“纠纷解决说”则强调民事诉讼的主要目的是解决当事人之间的纠纷，使社会关系恢复和谐。
“程序保障说”更注重通过公正的诉讼程序保障当事人的程序权利，认为程序本身具有独立的价值。
还有“多元说”，主张民事诉讼的目的是多元的，综合了权利保护、纠纷解决、程序保障等多个方面。
民事诉讼中的诉权理论也是一个关键要点。
诉权是当事人请求法院进行审判以保护其民事权益的权利。
它是启动民事诉讼程序的基础。
诉权的构成要素包括当事人适格和诉的利益。
当事人适格指的是对于特定的诉讼，具有作为正当当事人进行诉讼的资格。
诉的利益则是指当事人通过诉讼寻求司法救济的必要性和实效性。
民事诉讼中的既判力理论同样不容忽视。
既判力是指生效判决所确定的判断对后诉的拘束力。
既判力的作用在于维护司法的权威性和稳定性，避免当事人就同一纠纷反复诉讼，浪费司法资源。
既判力的范围包括客观范围、主观范围和时间范围。
客观范围通常是指判决主文中所判断的事项；主观范围是指对哪些人产生拘束力；时间范围则是确定既判力作用的时间界限。
在民事诉讼中，当事人的处分权和法院的审判权之间存在着相互关系。
当事人依法享有处分自己民事权利和诉讼权利的自由，但这种处分权并非毫无限制，需要在法律规定的范围内行使。
法院的审判权则应当在尊重当事人处分权的基础上，依法对案件进行公正审判。
民事诉讼中的证据制度是保障案件事实认定准确的重要环节。
证据的种类包括书证、物证、证人证言、当事人陈述等。
证据的收集、审查和判断需要遵循一定的规则和程序，以确保证据的真实性、合法性和关联性。
民事诉讼基本理论
无广泛效力的形成之诉
结果：胜诉——形成判决，具有形成力
败诉——确认判决
思考题：
1．王大与王二系亲兄弟，王大独身无子，王二 提出将他的三儿子王钢过继给王大，王大未置可 否。事后王大仍然独立生活，王钢也从未对大伯 尽义务，也没有在一起生活过。当王钢准备结婚 时，向王大要钱盖房子结婚。王大不肯给，王钢 不甘心，于是发生争议，王大诉请法院判决他与 王钢不存在继父子关系。关于本案的叙述，正确 的是（ ）。 A．王大与王钢的诉讼为变更之诉 B．王大与王钢的诉讼为消极给付之诉 C．王大与王钢的诉讼为消极确认之诉 D．王大与王钢的诉讼为形成之诉
诉的要素的意义
3、诉的类型 （1）给付之诉 含义：给付之诉是指原告请求被告履行一定 给付义务之诉。 分类：金钱给付、物之给付、行为给付
现在给付之诉、将来给付之诉 结果：胜诉——给付判决，具有执行力
败诉——确认判决，没有执行力
（2）确认之诉 含义：确认之诉是指原告请求法院确认其主
张的民事法律关系或民事权益是否存 在或是否有效之诉。 分类：积极确认之诉、消极确认之诉 结果： 主张存在或有效：胜诉——积极确认判决
（二）既判力的本质 1、实体法说 2、诉讼法说 3、权利实在说 4、新诉讼法说 5、综合既判力说
（三）既判力论在中国所面临的困境、原因 及解决途径
1、困境
理论上的重视、立法上的轻视、实践中 的漠视
2、原因
（1）既判力论与“客观真实”、“有错必纠” 的主流观念发生冲突。
（2）再审制度的过度适用必然妨碍既判力理 论和制度的形成。
思考题:
张某有两个儿子张大和张二，张某死后， 留下遗产房屋两间，存款50万元。张大独 占了遗产，张二向法院起诉要求分割一半 遗产。请分析本案的诉讼标的与诉讼请求。
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民事诉权学说探析戴 锐(北京大学 法学院,北京 100871) 摘 要:在民事诉权诸学说中,权利保护请求权说和纠纷解决请求权说由于强调各自的诉权要件,因此克服了抽象诉权说过于笼统、内容空洞的缺陷。
但是其必然会导致对诉权本身的审查成为诉讼程序的内容,诉权成为程序内的诉权的结果,从而丧失了解释缘何可以开启诉讼的问题的能力。
实际上诉讼要件并不是诉权构成要件,诉权应当是启动诉讼程序的权利。
关键词:诉权 诉权学说 诉讼要件 诉讼审理 中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:100429428(2008)022*******作者简介:戴锐,北京大学法学院2004级民事诉讼法学专业博士研究生。
〔1〕 孙森焱:《诉权学说及其实用》[C ],杨建华:《民事诉讼法论文选辑》(下册),五南图书出版公司1984年版,第56页。
一、诉权学说的历史沿革(一)一元诉权说11私法诉权说历史上最早出现的诉权学说就是私法诉权说。
该学说认为诉权就是民事实体请求权在审判中的运用和表现,是当事人在诉讼中主张的民事实体请求权。
该学说盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼(Savigny )和温德雪德(W indscheid )为代表。
这一学说的缺陷是十分明显的:首先,诉权是对于国家司法机关(法院)的权利而非对于被告的权利,诉权与实体法上的权利应当有所区别。
其次,在消极确认之诉中,原告对于被告并没有主张任何实体法上的权利,而只是请求法院对原被告之间争议的法律关系或者法律事实予以确认,私法诉权说对此无法自圆其说。
最后,法院受理案件之前必须查明原告有无实体权利,而这恰恰是需要经过审理才能确定的。
21公法诉权说由于当事人提起诉讼的指向是审判机关,因此学者开始认为诉权并不是实体法上请求权所派生出来的权利,而是一种公法上的权利,公法诉权说由此应运而生。
公法诉权说包括抽象诉权说、具体诉权说(权利保护请求权说)、本案判决请求权说和司法行为请求权说等学说。
抽象诉权说。
该学说认为,诉权是当事人向法院提起诉讼请求合法判决的权利;诉权仅限于发动诉讼程序;任何人不管实体权利是否受到侵犯,均享有诉权。
由于诉权的内容在于请求法院作出裁判,而非要求就具体权利内容请求法院作出裁判,所以,称为抽象的诉权说。
抽象诉权说在理论上的不足之处就在于使诉权的内容空洞化。
由于不要求为具体内容的判决,在法院作出的是驳回起诉的判决时,也视为当事人的权利得到了满足。
并且诉权如果是指任何人均可起诉而请求法院作出裁判,则仅能认为是拥有起诉的自由,尚难称为权利。
〔1〕这种抽象诉权实际上就是诉讼权利能力,没有独立存在的价值。
具体诉权说(权利保护请求权说)。
作为对抽象诉权说的修正,诉讼法学者又提出了具体诉权说。
该学说认为诉权是个案诉讼中原告向法院请求作出特定内容的判决的权利。
抽象诉权说的区别在于,具体诉权说将原告的具体权利主张作为诉权的内容。
但由于没有说明被告是否也享有诉权,该学说很・731・第16卷第2期2008年4月 国家检察官学院学报Journal of Nati onal Pr osecut ors College Vol .16No .2Ap r .2008快被改进的权利保护请求权说所吸收。
〔2〕权利保护请求权说认为诉权在提起诉讼之前就存在于当事人双方,是当事人请求法院作出“利己判决”的权利,原告起诉仅仅是主张判决请求权存在于自己一方,而由法院根据具体的诉讼要件来判断请求权存在于原被告中的哪一方。
具体诉权说将一般的诉讼要件与权利保护要件严格区分,尤其是在诉的利益方面开创了民事诉讼法学独有的理论,创立了民事诉讼法学与民事实体法学相分立的独立基础。
〔3〕具体诉权说同样存在着很大的缺陷:依据该学说,原告有要求法院按照自己的请求作出胜诉判决的权利,但实际上法院是根据案件展示出来的证据并适用实体法律而作出判决的,通过审查具体的权利保护要件来判断是否给予原被告以保护,而并不是必须依据当事人的主张作出胜诉判决。
这就不符合权利义务关系的一般法理:负有义务的人不得对自己的义务为裁判而决定权利人的权利是否存在;如果当事人的诉权还需要法院来判断是否能够行使,这就不能称其为一种权利。
本案判决请求权说(纠纷解决请求说)。
抽象诉权说所谓的诉权其实相当于诉讼权利能力;具体诉权说又有将当事人诉权绝对化之嫌,因此出现了对两种学说的缺陷进行折衷的本案判决请求权说,该说认为诉权是当事人要求法院就自己的请求是否正当作出判决的权利。
所谓的本案判决包括承认请求的判决和驳回请求的判决。
这种诉权不拘泥于原告的权利主张是否正当,即使原告所主张的权利是正当的,但如果没有正当的利益或必要,也照样不被承认。
因此,这种诉权的要件相当于从权利保护请求权说的权利保护要件中除掉实体要件之外的诉讼要件。
〔4〕该学说克服了抽象诉权说和权利保护请求权说的许多缺陷,但是也招致了学者们的批评。
按照此说,只有法院在判决之后才知道当事人有无诉权,在诉讼过程中并不知道当事人是否有诉权。
这是很成问题的,因为当事人既然已经起诉,如不承认其诉权的存在,那么其依据又是什么呢?〔5〕司法行为请求权说。
该说认为诉权是对国家机关的公法上的请求权;诉权不依附于民事权利而是独立于民事权利之外。
诉经合法提起之后,司法机关根据诉讼法和实体法作出有利于原告或者被告的判决,并非对当事人的诉权履行义务,而是国家司法机关运用司法权,实行司法行为的结果。
原告在请求司法保护时所享有的权利仅仅是公法派生的“第三人利益”,即当事人是受益人而非权利人,诉权不是个人的权利。
〔6〕学界一般认为该说有以下缺点:诉权应自诉讼程序外部进行运用的权利,而非只于诉讼内行使,否则无法解释当事人何以能起诉;诉讼的目的并非是为了判断诉权的有无,没有必要承认诉讼内的诉权;此说没有揭示出行使诉权所需具备的要件,因此和抽象诉权说难以区分,具有和其相同的缺陷。
(二)多元诉权说———二元诉权说多元诉权说以二元诉权说为代表,该说认为诉权有两层含义:一种是程序意义上的诉权,就是提起诉讼的权利,即起诉权,另一种是实体意义上的诉权,是指原告对被告的实体上的要求获得满足的权利,即胜诉权。
两者是相互依存的关系:没有起诉的权利也就不可能有满足诉的权利;同样如果原告没有满足诉的权利,那么起诉的权利对原告来说也就没有保护被侵害权利的价值。
学者对这种诉权学说的批判是尖锐的。
二元诉权说其实是私法诉权说、抽象诉权说和权利保护请求权说这三大原初诉权说的简单综合。
程序意义的诉权和抽象诉权说无异,而实体意义诉权则是私法诉权说和权利保护请求权说的共同衍生。
这种简单的糅合只会使它继受三大诉权说固有的缺陷。
二元诉权说并没有超越具体诉权说,实际上只不过是将具体诉权说的程序保护要件和实体保护要件作为两种诉权分开定义。
〔7〕・831・国家检察官学院学报 2008年第2期〔2〕〔3〕〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕刘荣军:《程序保障的理论视角》[M ],法律出版社1999年版,第253页。
陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》[M ],三民书局1996年版,第79页。
[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》(新版)[M ],白绿铉译,法律出版社1995年版,第4页。
李龙:《民事诉讼标的理论研究》[M ],法律出版社2003年版,第132页。
潘剑锋:《民事诉讼原理》[M ],北京大学出版社2001年版,第56页。
常怡:《比较民事诉讼法》[M ],中国政法大学出版社2002年版,第148页。
(三)诉权否认说鉴于每种诉权学说至今都存在着理论缺陷,有的学者提出了诉权否认说,否认诉权的存在。
该说主张国家创设民事诉讼制度,以公权力解决私权纷争,国民对此国家权力应予服从,任何人都可以随时利用民事诉讼制度以公权力解决纷争,当事人此项法律上的地位并非国家司法机关有何权利义务关系。
〔8〕否认诉权说的理由还有就是随着诉权成立与否问题被主要作为诉讼要件论加以议论,逐渐使诉权论失去了讨论的意义。
〔9〕(四)各种诉权学说小结各种诉权学说产生的分歧主要可以归结为以下几个方面:第一,诉权的公、私法属性。
除了私法诉权说认为诉权是实体请求权的延伸属于私权外,抽象诉权说、权利保护请求权说和纠纷解决请求权说都认为诉权是指向法院,要求法院进行审理裁判的权利,在性质上属于公权;至于二元诉权说,有的学者认为起诉权为公法上的权利,而胜诉权则是私法上的权利,因此诉权是一种公私法相结合的权利。
〔10〕第二,诉权为公民一般地享有,还是为具体纠纷中的涉及人,抑或具体诉讼中的当事人享有。
抽象诉权说认为诉权是全体公民都享有的一项权利,而私法诉权说、权利保护请求权说和纠纷解决请求权说则认为诉权是具体纠纷中的涉及人所享有的,诉讼内诉权说认为诉权为具体诉讼中的当事人所享有。
第三,在一起具体的诉讼当中诉权是为原告独有,还是当事人双方都享有。
抽象诉权说认为诉权为双方享有,权利保护请求权说和纠纷请求权也认为双方均享有诉权;私法诉权说主张的诉权则只能为请求权的权利主体即原告享有;按照二元诉权说的逻辑,诉权也只能是由原告一方享有。
第四,在是否对诉权内容进行了阶段性(起诉阶段———审判阶段)划分方面也有区别。
抽象诉权说和私法诉权说没有进行这种划分;权利保护请求权说虽然侧重于强调诉权的胜诉权性质,但其区分了起诉要件和权利保护要件,实际上也就对诉权的内容进行了阶段性的区分;纠纷解决请求权说承继了权利保护请求权说的诉讼要件论,因此实际上也作出了区分;二元诉权说则明确地将诉权划分为起诉权和胜诉权。
第五,对于审判阶段“胜诉权”的性质存在着争论。
权利保护请求权和二元诉权说都认为原告具有要求法院作出有利于其的判决,获得实体上请求满足的权利;而纠纷解决请求说则明确否认原告具有这种权利。
理清了这几个方面的关键性区别后,笔者拟从诉讼过程的阶段构造这一最为重要的方面入手,对诉权应当具备的条件及在诉讼过程中应处的位置进行一个比较详细的分析。
二、诉讼过程的阶段构造———诉权与诉讼要件论的关系大陆法系一些国家的民事诉讼理论中有“诉讼要件”的概念,指法院对本案实体权利义务争议问题继续进行审理并做出实体判决的要件,所谓“本案判决要件”。
这和诉讼开始要件是有明显不同的。
〔11〕(一)审查受理和起诉要件(诉讼成立要件)感到有必要向法院寻求公力救济的公民可以随时按照诉讼法的规定向法院提起诉讼,提交相应的诉讼资料,法院对这些诉讼资料进行形式审查,查明是否具备起诉要件,然后决定是否受理,法院受理之后诉才正式系属于法院。
法院进行形式审查的标准就是起诉要件,学者一般认为包括如下几个条件:诉・931・民事诉权学说探析〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕同前注〔2〕,第255页。
[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》[M ],陈刚等译,法律出版社2001年版,第7页。