合同法培训讲座(施孔周律师版本)

3.格式合同与格式条款：

（1）、概念和优点。合同法第39条：采 用格式条款订立合同的，提供格式条款 的一方应当遵循公平原则确定当事人之 间的权利和义务，并采取合理的方式提 请对方注意免除或者限制其责任的条款， 按照对方的要求，对该条款予以说明。

【格式条款】是当事人为了重复使用而 预先拟订，并在订立合同时未与对方协 商的条款。重点：【提示和说明义务】。
一、合同的法律概念

合同法第2条规定：“本法所称合同是平 等主体的自然人、法人、其他组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。”
怎样理解这个概念？

1、主体是平等主体 行政合同不在此列， 因为主体是不平等的，不属合同法调整 的范围。但上级机关如去商店购买商品， 这个主体是平等的，在这里不论是多大 的机关也是平等的。

2、特定沉默（不作为），须有法律规定。 例如：试用买卖合同中试用期届满，买 受人的沉默，视为购买。规定来自《合 同法》第171条。还有一些默示行为：① 行人向出租车招手，出租车司机将车停 靠在行人旁等候行人上车②本人知道他 人以本人名义代理而不做否认的，视为 同意。③共同共有人明知个别共有人擅 自将共有财产抵押而未表示异议的，视 为同意。

针对以下几种情形：（1）法律或行政法 规规定或者当事人约定采用书面形式订 立合同，未采用书面形式的。（2）采用 合同书形式订立合同，在签字或盖章之 前一方履行的。

பைடு நூலகம்
默示中包括：1、意思推定（从双方从事的民 事行为能够推定双方有订立合同意愿的）。例 如：甲为工厂，乙为百货商场，甲乙多年商业 往来，互相信任有加，甲乙约定“凡以后甲发 给乙的新产品供货要约函，乙在接到后一周内 不回函表示异议的，视为接受（即承诺）。” 其后有一天甲发给乙一新电器供货要约函，乙 收到一周后，未有回音。于是甲直接发货到乙 处，乙异议，表示合同未成立，拒不收货，于 是双方产生纠纷，问：乙的异议有无依据？答 案是无依据，因为双方关于乙的沉默的效力的 约定，对双方有约束力，本例中合同已经成立， 乙应予履行，否则应承担违约责任。

例如：顾客甲在逛商场时看到一时装， 上前询问销售员乙：这件时装多少钱可 以卖？乙即问：你出多少钱买？甲回答 说：400元，你卖不卖？乙应声回答：至 少800元，少了不卖。答案：本例中：甲 的询问与乙的反问的意见表示均为要约 邀请，而甲乙各自回答的意思表示均为 要约。
（二）要约邀请

是希望他人向自己发出要约的意思表示。 一般来说，你提出一个要约，上面不会 写“如果你承诺，合同就成立”的字眼， 但要注意，如果寄给或交给他人一张要 货的函件或文件，内容又比较详细，有 标的、数量、价格等，应视为对方一承 诺，你就愿意受约束。

《合同法解释二》第六条：提供格式条 款的一方对格式条款中免除或者限制其 责任的内容，在合同订立时采用足以引 起对方注意的文字、符号、字体等特别 标识，并按照对方的要求对该格式条款 予以说明的，人民法院应当认定符合合 同法第39条所称“采取合理的方式”。 提供格式条款一方对已尽合理提示及说 明义务承担举证责任。
二、合同的内容(合同条款)

1、必要条款和重要条款的区分。（1） 当事人的名称姓名或住所（2）标的（3） 数量。以上为必要条款。其他质量、价 款或报酬、履行期限地点和方式、违约 责任、解决争议的方法是重要条款。 【欠缺必要条款合同不成立】

2、合同内容不明时的【履行原则】：先按协 议补充判断，否则就按交易习惯来定，都不行 按：（1）质量要求不明确的，按国家标准或 行业标准，没有的，按通常标准或符合合同目 的的特定标准。（2）价款或者报酬不明确的， 按订立合同时履行地的市场价格履行，有政府 定价的按定价。（3）履行地点不明确的，给 付货币的，在接受货币一方所在地履行，交付 不动产的，在不动产所在地履行，其他标的， 在履行义务一方所在地履行。（4）履行期限 不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可 以随时要求履行，但应当给对方必要地准备时 间。（5）履行方式不明确的，按有利于实现 合同目的的方式履行（6）履行费用的负担不 明确的，由履行义务一方承担。

曾经有过案例：一家房地产开发商打出 一个广告，说每栋房屋的间隔为50米， 绿化面积为土地开发面积的一半，后来 没有达到此要求，购房者要求双倍赔偿 购房款，法院支持了其要求。

我们经常要进行以下行为：1、招标投标 程序，各行为定性如下：①招标公告或 招标邀请书--要约邀请。②投标--要约③ 决标（定标）--承诺④订立书面合同--合 同成立。

【不得撤销的要约】①要约人确定了承 诺期限或者以其他形式明示要约不可撤 销。②受要约人有理由认为要约是不可 撤销的，并已经为履行合同作了准备工 作。

例如：甲建筑工程公司向乙丙俩水泥厂 各发一函，均称：急需1000号水泥1000 吨，价格300元每吨，货到付款乙水泥厂 收到函后即传真给甲，：函已收到，即 日发货。丙水泥厂收到函后未回函，但 当即组织车队运输1000号水泥1000吨给 甲送去，问：甲与乙丙合同是否均成立， 答案是都成立，因为乙以通知方式，丙 以行为方式做出了有效承诺。
（2）格式条款的效力。

①【可撤销的格式条款】适用限制责任 条款未尽提示与说明义务。②【无效的 格式条款】指提供格式条款一方免除其 责任、加重对方责任、排除对方主要权 利的。
（3）格式条款的解释。

第四十一条：对格式条款的理解发生争 议的，应当按照通常理解予以解释，对 格式条款有俩种以上解释的，应当作出 不利于提供格式条款一方的解释。格式 条款和非格式条款不一致的，应当采用 非格式条款。【例如：商品一旦售出， 概不退换。小额商品，不开发票。】

（二）默示。这种形式在生活中很常见， 如一顾客在超市内拿一堆商品，一声不 吭走到收款台交付货币的行为，即可推 定为其购买物品的意思。其法理在于， 一个人的行为在特定场景下依社会常识 及人之常情，是能够推断其行为的意思 的，于是法律就确认了这种合理的推定 效力。

例如：甲乙订立一房屋租赁合同，租期 五年，从2005年3月1日起，每月5日付下 月租金，2010年3月1日后，甲房客未搬 出，乙房主亦未催甲搬出。到2010年3月 5日，甲像往常一样交租金，乙照收不误， 问：乙的行为于法律上有何效力？答案 原租赁合同继续有效。（其中特殊的有 一条叫（履行治愈）【一方已经履行主 要义务，对方接受的，该合同成立】。
【合同法】中关于合同的一些 相关内容

一、合同的形式: （一）明示：1、口头。 口头形式一般出现在现金交易或数额较 小的交易。如早上去拉面馆吃拉面，你 要求签书面合同，那老板不得会说你有 精神病呀，口头形式它的优点是简单、 方便、迅速。缺点是发生争议时不易取 证，难以分清是非责任。因此现实中， 公司之间的业务尽量不要采取口头形式。
合同法培训讲座
施孔周 律师

合同法是1999年10月1日施行的，它由 三部法律合为一部（经济合同法、涉外 经济合同法、技术合同法），共分三编： 总则、分则、附则，共428条，其中总则 部分129条，原经济合同法只有57条。

合同法是在我国逐步建立社会主义市场经济秩 序的过程中产生的。因此有许多立法条文与国 际上的通行做法接轨，很多方面也与过去在计 划经济体制下制订的经济合同法大不相同。比 如：合同法第一条规定：“为了保护合同当事 人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会 主义现代化建设，制订本法。”这一条写的是 合同法的立法目的，按传统的写法应倒过来写， 因为我们一直强调个人服从集体，集体服从国 家。诉讼中，我们往往提出要特别保护国家的 利益，这种提法错了。在市场经济条件下，都 应当平等的得到保护，只有保护了当事人的合 法权益，才能维护经济秩序，才能促进现代化 建设。

2、书面。书面形式是指合同书、信件和数据 电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）（1）法律明文规定“核准登记 形式”为合同生效要件的合同类型。①《商标 法》第39条：转让注册商标，经商标局核准登 记且公告后生效。②不动产物权变动也必须登 记。不经登记，不产生物权变动的效力，但不 影响合同本身的生效。例如：甲出售位于包头 市青山区的一套楼房与乙，俩人于6月1日签订 房屋买卖合同，6月2日交的房，6月5日办理了 产权变更登记 手续，问：该买卖合同何时成 立？何时生效？房屋所有权何时转移到乙手中？ 答案应为买卖合同于6月1日成立，6月1日生效， 6月5日乙取得房屋所有权
二、承诺

（一）构成;(1)承诺须由受要约人做出。 如旅客运输合同，公共汽车行驶在固定 的线路上，在停车站停车时即为要约， 旅客上车时即为承诺，合同即告成立。 案例：有一老年人乘公共汽车，下车时 老人的一只脚尚未下车，车就开动了。 致使老人摔倒而粉碎性骨折。此属公交 公司违约，故可要求赔偿。
第二篇 合同的成立
一、要约

（一）概念。要约是希望和他人订立合 同的意思表示，该意思表示应当符合下 列规定：1、内容具体确定。2、表明经 受要约人承诺，要约人即受该意思表示 约束。如买卖合同中，一辆汽车卖价为 33万元，客户提出购买该车，要求价款 为30万一辆，销售方同意，即合同成立， 那客户必须按30万元购买该车。

假如上例变为甲乙从未有过商业往来， 亦未有此规定，突然有一天甲给乙发一 个供货要约函，函尾特别声明：“若贵 方收到我函后1个月内未予答复，即视为 贵方接受我方要约。”乙收到后未予理 睬。1个月后，甲见乙无动静，即发货若 干到乙处，乙拒收，遂发生纠纷，问： 乙的做法于法有据吗？答案：有据，因 为除法律有明文规定或当事人双方事先 约定外，任何一方不得单方规定对方沉 默行为的法律效力。

2、拍卖程序各行为：①拍卖公告--要约 邀请②拍卖（竞买）--要约③拍定（卖定） --合同成立④签订成交确认书--对合同的 确认。
（三）要约的效力。即受要约 人享有承诺权。

1、要约的生效。采取到达主义，非以知悉为 要件。要约的效力期间(即承诺期限中)，所发 要约不得撤销。2、要约的失效。包括承诺期 满、要约被撤销、要约被拒绝、实质变更。3、 要约的撤回与撤销【撤回】要约可以撤回，撤 回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或 者与要约同时到达受要约人。【撤销】要约可 以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出 承诺通知之前到达受要约人。