司考刘凤科刑法讲义：正当防卫

司考刘凤科刑法讲义：正当防卫

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第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫

1．起因条件：存在现实的不法侵害。

对于起因条件的理解，要点有三：

（1）“不法”：是指客观违法，不要求不法侵害人具有责任。

第一，不法行为不限于犯罪行为，还包括其他一般违法行为（例如殴打行为）。

第二，不法行为并非任何违法犯罪行为，只能是具有攻击性、破坏性、紧迫性而且采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的违法行为。

第三，对未达到法定年龄、不具有责任能力的人的不法侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

（2）“侵害”：只有当不法行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。

第一，不法侵害包括故意的不法侵害和过失的不法侵害，还包括无过失的不法侵害行为（对假想防卫可以进行正当防卫）。

第二，不法侵害包括作为的不法侵害和不作为的不法侵害（例如不法侵害人非法侵入他人住宅，经要求退去而不退去的）。

第三，不法侵害只能是人实施的不法侵害。

特别提示

如果饲主唆使其饲养的动物侵害他人的，动物只是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，属于以给不法侵害人造成财产损害的方式进行的正当防卫。如果法益遭受野生动物侵害而进行反击的，不是正当防卫（有可能成立紧急避险）。

（3）“现实性”：客观上真实存在不法侵害行为，而非主观臆测。

假想防卫：客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。

第一，假想防卫属于事实认识错误问题。

第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪；没有过失，则属于意外事件。

第三，行为人故意针对合法行为进行反击的，不是假想防卫，成立相应的故意犯罪。

2．时机条件：不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）。

（1）开始时间：原则上是不法侵害人着手实行不法侵害行为的时间，但有的情形即使没有达到着手阶段，如果存在法益侵犯的急迫性，也可以正当防卫（综合说，即着手说与直接面临说相结合的学说）。

（2）结束时间：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。具体表现为：

第一，不法侵害人已被制服或者已经丧失了侵害能力。

第二，不法侵害人已经自动中止了不法侵害或者已经逃离现场。

第三，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。

特别提示：

财产性违法犯罪的特例问题：被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

（3）防卫装置：设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，成立正当防卫。但是，设立防卫装置的行为所造成的风险应由设立者承担（例如防卫装置导致无辜者伤亡的，设立者承担相应的法律责任）。

（4）防卫不适时：不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。

第一，防卫不适时包括事前加害（事前防卫）与事后加害（事后防卫）。

第二，防卫不适时如果成立犯罪，根据情形，可能成立故意犯罪或者过失犯罪（根据案情，也有可能属于意外事件）。

3．主观条件：防卫意图（主观的正当化因素）。法律敎育网

我国刑法理论通说认为，具有防卫意图时，才成立正当防卫。防卫意图包括防卫认识和防卫意志。

（1）防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。

（2）相互斗殴。原则上不成立正当防卫。但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级而导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

（3）偶然防卫：是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。

【经典考题】

乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力，甲出于义愤对乙进行攻击，客观上阻止了乙的强奸行为。

观点：

①正当防卫不需要有防卫认识

②正当防卫只需要防卫认识，即只要求防卫人认识到不法侵害正在进行

③正当防卫只需要防卫意志，即只要求防卫人具有保护合法权益的意图

④正当防卫既需要有防卫认识，也需要有防卫意志

结论：

a．甲成立正当防卫

b．甲不成立正当防卫

就上述案情，观点与结论对应正确的是哪一选项？A（2011年试卷二第7题）

A．观点①观点②与a结论对应；观点③观点④与b结论对应

B．观点①观点③与a结论对应；观点②观点④与b结论对应

C．观点②观点③与a结论对应；观点①观点④与b结论对应

D．观点①观点④与a结论对应；观点②观点③与b结论对应

4．对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。

（1）在面对共同不法侵害的情形，必须针对客观上正在进行不法侵害的人进行防卫。

（2）防卫对象可以是不法侵害人的人身或者财产（不法侵害人将其财产作为不法侵害的手段或者工具，通过毁损其财物可以制止不法侵害、保护法益）。

（3）防卫效果的表现：

第一，防卫行为可能给不法侵害人造成损害或者危险。

第二，即使防卫行为没有排除不法侵害，但仍给不法侵害人造成损害的，也可能是正当防卫。

第三，排除了不法侵害，但其行为不可能被视为犯罪的客观行为时，当然不具有犯罪性，没必要认定为正当防卫（如大喊一声吓走不法侵害人）。

（4）针对没有进行不法侵害的第三人进行“防卫”，分三种情形处理：

第一，符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任。

第二，存在故意的，以故意犯罪论。

第三，存在事实认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。

5．限度条件：必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

（1）限度条件：