奥斯丁分析法学思想

奥斯丁分析法学思想

一．背景

．主要针对自然法的理论过于抽象，过于形而上，难以理解、操作

．资产阶段革命胜利后，自然法理论难以利于资产阶级把法律实践化、缺乏操作性、技术性，

．奥斯丁个人的生活经历

二．奥斯丁的主要法律思想

（一）法律命令说

．法律就是一种命令，命令就是一种希望。奥斯丁进一步解释了“命令”，“如果你向我表示或告知一种进行停止某种行为的希望，而当我们拒绝按照你的希望去行动时，你则以一种灾难来惩罚我，因此你对我的希望的表示或告知就是命令。”2，不是所有的希望都是命令，必须同“制裁”（）或“强迫服从”（）相联系。

3，并非所有的命令都是法律，只有普遍约束力的命令才是法律，偶然或特殊的命令不是法律

4，命令是由特殊的主体发布的，命令产生于优势者——主权者

由此，奥斯丁给法律下了一个精确的定义“法律是主权者发布的命令”。（二）“法律”一词的四种含义

．上帝之法。就是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。

．实在法。就是主权国家制定的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，其具休内容就是他所说的法律命令说。

．实在道德法。是由非政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念构成。这一类法之所以称为“实在道德”是因为其“道德”而区别于实在法，因其“实在”区别于上帝之法。

．比喻性法律（隐喻性法律）。这些法律通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。并且因为它们与严格意义上的法律的松散类比关系而获得“法律”名称。这些法律主要指一些无生命体的运动规则和非理性动物的一定行为规则。孟德斯鸠的《论法的精神》第一句就说“从最广泛的意义上说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。”他没有把这种法与严格意义上的法律分开，因为他们研究的对象有绝对的区别。

（三）“应然法”和“实然法”的分野

．“法律是什么”是一回事，“法律应当是什么”是另一回事。只有前者才是法理学的研究对象，法理学的研究对象是实在法，“法律应当是什么”则是立法学和伦理学研究的范围，

．主张把道德等因素从法律中清除出去。因为自然法等过于强调正义、公正、理性等这些抽象道德意义，仅从形而上学终极价值来理解法律，造成法律学科本身研究对象和概念的混乱，因为人们的价值判断中无法有统一标准的

三．理论缺陷

（一）法律命令说的理论困难

其一，不能说明现代立法机关本身也受所立之法的约束的事实。因为按照奥斯丁的观点，主权者在法律之上，是不受法律约束的。

其二，法律命令说不能说明法律的连续性现实。因为当出现政权和平更替时法律制度的更换并不需要主权者发布命令。

其三，许多法律规则具有授权性质因而不具有强制性，这些规则与某些义务性质的规则有着明显区别。权利主体或权力主体如果不运用这些权利或权力，则不存在强制运用的问题。因此授权规则不是以制裁为后盾的命令。

其四，在义务性质的规则中存在着积极义务规则，这类规则同样不以强制作为必要因素。

（二）“应然法”与“实然法”区分的理论困难

其一，按照奥斯丁的严格区分“应然法”与“实然法”的逻辑推理，必然推导出“恶法亦法”的结论。这种坚决不对法律进行道德评判主张的直接恶果是，其观点成为二战中的纳粹政权合法辩护的理论工具。随着二战纳粹政权的垮台，二战后对纳粹战犯的审判，奥斯丁所代表的分析法学陷入了被世人抛弃的危机。其二，奥斯丁强调实然法律与应然法律之间的区别，过于注重法律秩序的稳定，这种分开论难以避免法律上的专制。在认为法律可以具有任何内容的同时强调法律秩序的稳定，等于承认了遵守专制法律的义务。但是，法律秩序在一定意义上就意味着法治，而法治的理想并不意味着必须遵守任何内容甚至专制的法律，法治本身的目的之一就是在于防止专制。

四．奥斯丁法律思想中的法治养源

首先，奥斯丁的“法律命令说”中所强调法律的强制性，其实是有利于法律权威的树立的。法律权威的树立，除了法律本身具有良法的品格以外，还需要法的权力性，强制性因素的支撑。因为如果没有法律的强制性，在很多情况下人们就