确定不动产物权登记机关的理论

确定不动产物权登记机关的理论

随着我国物权法立法进程的加快，有关物权法立法体例的学理争论日益激烈，其中不动产物权登记机关的选择就是一项争议较大、悬而未决的问题。当前学术界和实物界普遍认为建立统一的登记制度是制定物权法的首要任务，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为未来不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。有学者认为应由县级人民法院作为登记机关;有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关;还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文作者认为，根据物权法的原则和我国的实际情况，确定司法行政机关作为不动产物权的统一登记机关是最佳选择。文章结合实际，观点独到，论证严谨，对不动产物权登记部门的确定具有理论参考价值。

一、不动产物权登记制度的理论基础

不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的设立、变更、灭失，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上的活动，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。物权以及登记物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务;同时物权的义务人是不特定的任何人，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。

从世界各国立法体例来看，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种体例。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力，也就是说登记不是不动产物权生效的要件，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。

以上两种不动产物权登记的主要差别是，形式主义登记认为依双方法律行为设立、移转、变更、废止物权时，认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同，因此物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的惟一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。

二、从我国的实际看不动产登记机关的选择

我国在1949年到1956年曾建立了不动产登记制度，之后一直处于中断状态，直到上世纪90年代才得以恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律框架。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未有专门的法律予以规定，已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性和非法律干预性。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，已不能满足市场经济体制下对不动产的管理、保护权利人对未来物权的请求权和保障不动产交易安全的需要。现行的各政府部门分别作为登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行

使管理职能，不能实现登记的客观、公正和法律的规范，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。

针对我国的不动产业发展的实际，笔者赞同我国应建立实质主义登记制度。这是基于物权的基本原则。我国未来的物权法应以物权法定原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则等4个基本原则作为物权法制定的理论基础。而其中的公示公信原则无疑是不动产物权登记的理论基石。首先，物权作为一种对世权，其变动涉及的范围大，不公示难以明确物权归属，不利于保护权利人的权利。我国的由于处于经济转型时期，不动产的性质复杂，其中就有国有、集体所有、个人所有、集体或个人承包等多种形式，如不能清晰界定这些复杂的不动产性质和即时公示物权的变化，只是确认或者证明不动产物权变更的行为，没有确定其能否生效的效力，就使登记不产生公信力，仅产生对抗力，其弊端是显而易见的;其次，不动产交换要及时、可靠地将物权转移给受让人，受让人就必须对出让人的处分权进行周密详细地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权，这就要求物权公示必须具有公信力和法律效力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。因此就要求物权的设立、变更、终止一经公示便具有公信力和法律效力。为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理，为不动产的安全交易和有效保护当事人的合法权利提供了条件和法律保障。

三、不动产物权登记机关应具有独立性和统一性

考察各国不动产登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地方法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地方法院负责，我国旧民法制定之时也采用由地方法院统一登记的做法，日本是法务省(司法部)和地方司法局;二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记

上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。

对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在意见分歧。笔者认为应当从登记的性质、效力和法律责任三方面来考虑。

关于不动产登记的性质，目前大体有公法行为说、证明行为说、私法行为说三种学说。从国家对不动产管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅;第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息;第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，无疑是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且还有国家管理的公权关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。因此，物权登记不是“纯粹”的私法行为，是公法行为干预下的私法行为。要实现这两个价值，就要选择既能实现登记的独立、公正、公开，又能实现国家的管理职能的部门作为统一的登记机关。

关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公