企业商业秘密的保护

企业商业秘密的保护

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企业商业秘密的保护

一、商业秘密概念

（一）概念：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

（二）该概念在《反不正当竞争法》里规定。

首先技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略，招投标中的标底及标书内容等信息。这些信息能给企业带来经济效益。

比方说，大家都吃过流亭猪蹄——复盛牌流亭猪蹄都说好吃，带来了巨大的经济效益，他的产品配方、制作工艺是关键，不管是家传绝技还是祖传秘方，都是保密不外传的，但这是不是商业也秘密呢？大家可能认为肯定是，但从法律的观点来看，如果他采取了保密措施，那才能称得上是商业秘密，比如配方只有一人知道，可能通过保密室、配方室保密措施来保密，那么这个配方就是商业秘密；还有制作工艺，从洗、浸、加料、加盐、温度、时间等都应该有具体的标准，我想这些工作不可能都是老板一个人操作，必须请工人操作，工人干一段时间后，必然掌握制作工艺，没有全掌握的话，也起码掌握了基本的东西，如果有工人出来做的话，自己找个别的配方，口味也会差不多。那么是不是这个出来做的工人侵犯了流亭猪蹄的商业秘密？这就要看流亭猪蹄对制作工艺有没有采取保密措施，如果有，那就是侵犯了他的商业秘密，可以追究责任；如果没有，就不能追究责任，也不能阻止别人用采用这个制作工艺。那么采取什么样的保密措施才能保护自己的商业秘密呢？这个问题将在后面展开讲。说到流亭猪蹄，大家知道还有个商标问题，有流亭复盛猪蹄、流亭猪蹄等几个商标，甚至自己家里人也争起了商标。商标和商业秘密同属知识产权的范畴；今天的课题就是商业秘密的保护，所以商标问题有机会再讲。（有一专著：关于民营企业的品牌战略）

二、我国商业秘密的保护现状

（一）现在是知识和经济社会，信息就是财富，国家和国家也是由相互刺探军事、政治情报转向了经济情报。美国联邦调查局也参与了对各国经济、技术、工业产权等情报的搜集。当然这种行为不是为某个企业服务的，它是为整个国家服务的。还有世界各大财团、大企业集团都有自己的信息搜集部门，他们搜集的信息包括经济的、政治的、资源的、供求关系、工业产权、技术信息等。有合法的，也有非法的，其中就包括商业间谍。我国安全局局长谈起商业间谍的问题，他讲目前我国基本上只能顾及政治间谍，对商业间谍现在无法顾及，所以说个企业的商业秘密现阶段只能靠自己采取措施加以保护，主要是采取法律措施。

（二）谈国际、谈宏观的问题扯远了，那么现在各企业的保护现状怎么样呢？一句话，令人堪忧，可以说根本没有保护措施，就像摆在你企业里，等别人来合法的拿走。为什么这么说，因为绝大部分企业没有保密措施，企业里的产品图纸、工艺流程、客户名单等都没有加密，没有秘密标识，对接触到这些秘密的职工也没有保密协议。如果职工离职，这些信息自然就被泄露出去了，而且，你还无法追究他的责任，因为你没有保密措施，所以不能认定是商业秘密。如果一个企业处于这种状态，也许只能干点大家都能干的技术含量低、死拼产品价格、劳动力价格的产品，但凡有点技术含量，能产生点高效益的产品，很快就会有仿造者，并且不是一家两家三四家的问题，这样产品价格很快就会降到成本价，产品的生产寿命本来就只有十几年，现在也许只有一两年了，企业长期效益也自然不用说了。

例：1、大家都知道汽车、摩托车的发动机、变速箱等上面的齿轮是怎样生产出来的，十年前，先进的制造方法使用铣床铣出来的，这种铣床每台从100万元到200万元之间不等，生产小型齿轮一般每个班次能生产70—80件，而西方一些汽车业发达的国家，有一种设备，

同样的齿轮，放在上面转一会儿就成形了，每班次可生产5000—6000件，效率差距如此之大，就是科技的力量，这就叫先进生产力。这样的先进设备是什么名字，我现在保密，不过告诉大家，我国现在也有能仿制，省建就能生产，有了这种设备，一汽、东风等汽车厂，还有摩托车厂原来配套的分厂，都几十个几十个的垮掉或撤并了，原来几千人的工厂干得活，现在一个车间就能干了。这也就是为什么我们十年前的汽车、摩托车价格那么高的原因。十几年前一辆摩托车一万多元，现在也就三千元，这个三千元如果算上通货膨胀的话连一千元也不到。

今天不说这种设备，说这种设备的模具——一种钢制模具，原来国内不能生产，从德国进口的话，大约是两万美元一套。我的一个朋友通过几年的摸索，仿制了这种模具，其使用寿命和质量基本上接近进口的。当然这种模具在国内外不是商业秘密，但他这种制作工艺，国内还没有人掌握，是填补国内空白的一项技术。开始的时候，在国内销售这种模具5万—8万元不等，国内市场的需求量大约每年使10000套，年销售额可达到5亿。但是由于他不懂得采取保密措施，这种技术很快在1年的时间泄露出去，全国能生产的工厂达到12家，导致模具的价格从5万元净竞争到5千元，甚至有的厂家报价3千元。现在这个产品的利润空间被大大压缩了，也可以想象如果不泄密，这将给企业带来多少利润？而现在不仅价格下来了，市场份额也下降到20%，每年的利润只有40多万。一泄密，产品的寿命就大大缩短了，一个每年生产几千万利润的产品，算完蛋了，多么令人痛心！

这个企业泄密的途径我归纳起来有三种：一是对制作工艺和图纸等材料没有采取保密措施，没有专人管理，被人带出去复印了；二是对生产职工没有保密要求，也没有签订保密协议——这个在法律上叫做竟业禁止协议，职工有的离职自己生产，有的被人挖走，去别厂生产；三是生产场所人员出入随便，据调查，南通市的一个工程师对这种模具也研究了很多年，但没有成功，听说我朋友的企业生产这种模具，就通过一些正常的途径，参观了生产过程，茅塞顿开，回去后在20天后生产出了同样质量的模具。各位老板肯定在想，可以告他们侵犯商业秘密，让他们停止生产，赔偿损失，同样的想法，我朋友也有过。当我知道这件事后，我顿然明白原来我朋友明知我是律师，还是对我保密了。我了解了整个过程后，痛心地告诉他，没有挽回的余地了。因为没有采取保密措施，即使你告他，法院也不会认定你的这些技术是商业秘密，所以不会保护你。

从我朋友的遭遇看，他是有保密意识的，明知我在搞法律，而且对知识产权很专业，仍然没有让我介入，帮助他用法律来保护自己的权益。他的保密办法就是密不外说，对工人也不说这种模具的市场价格、成本，只是教工人分工序的去生产，想通过这种办法达到保密的效果。——现在很多企业对商业秘密处于两难境地，一是没有保密意识，而是想保密，但又不敢请法律专家来帮助，因为怕法律专家泄密，由于没有法律专家的介入就不会采取符合法律要求的保密措施，所以企业的商业秘密处于未被保护的状态。为了解决这个两难境地，本律师搞了个研究成果，命名为《田氏商密堡》商业秘密保护策略，后面介绍。

三、商业秘密的构成要件

（一）新颖性

新颖形式将商业秘密与共有领域、公知技术或公知信息划开界限的要件。

最低的认定标准：不为公众所知，只是设定了一个最低限度条件。

判断新颖性的因素：a、是否在公开发行的出版物上发表过；

b、是否公开使用，及是否被广泛用于工商业、教学或科研部门，或者被个人展览、实事、销售、转让等；

c、其他方式为公众所知，包括口头谈论、报告发言、视听报道等方式。（二）价值性

价值性是指商业秘密通过现在的或着将来的使用能够带来现实的或潜在的经济利益。（三）实用性