成文法与判例法

合集下载

判例法与中国

判例法与中国作者：袁俊芳来源：《法制与社会》2014年第08期摘要自从鸦片战争之后，中国人开始开始睁眼看世界之后，我们就开始探讨到底要不要学习西方的判例法。

其实，我国也是有判例和判例法的，但是因历史和文化等各种原因，与西方的判例制度不完全相同，在实践和使用中会也有很多不同。

本文主要想分析，在当前要不要学习西方的判例法，要在何种程度上学习。

关键词判例判例法先例理性作者简介：袁俊芳，郑州大学法学院，研究方向：法学理论。

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592（2014）03-009-02一、判例法的历史与发展判例法与成文法是当今世界两种主要的法律形式。

判例法是英美法系主要的法律制度，也是其区别与大陆法系的重要特点。

判例法是法官遵循先例审判并就人们固定模式的诉辩进行居中裁判的制度，而判例作为判例法的重要元素是法院多次援用被赋予一般规范性质的文本，判例法的利益平衡性与判例的灵活性也被人称道。

英国判例法正如著名的法学家梅特兰所述：“英国法像一条河，随着岁月的流逝，河床渐宽渐深，时有支流加入。

首先加入的是普通法的源泉，但衡平法的清泉和商人法、教会法的眼泉增加了河流的流量，而在这河流的浪尖之上航行着英格兰的灵魂之船。

”英国判例法随着人们经验的积累和各种制度的冲突、选择，不断发展壮大起来，普通法与衡平法成为英国法的基座。

了解判例法首先要从普通法的产生开始，历史上，英国一直处于外来人不断征服本土人的过程中，英国曾长期实行奴隶制和军事部落的分散统治。

盎格鲁——撒克逊人自北欧入侵之后，就建立了若干王国。

当时，这些王国只是各自为政，并没有形成统一的法律。

为了制止私斗和维护基本的社会秩序，各地都有一些供人们遵循的习惯。

自1066年，诺曼登录之后，英国就结束了以各地习惯法为主的时期。

伟大而又智慧的威廉国王为了消除征服者与被征服者之间尖锐的矛盾冲突，及文化隔阂，采取怀柔政策，宣布对原有的习惯予以保留。

另一方面，仅靠这些习惯难以建立强大的中央集权的国家，也不符合国王想要掌权的愿望。

判例法与成文法在司法实践中的差异研究

分析本案的法律和事实问题，要分析前案的法律和事实问也题，细加斟酌的比较，官同时也必须借助一般法律原则、并法立作用。但是，前有效的判例所体现的原则到现在可能己先法背景所能提示的立法意图以及法官个人对法律的公正性的经不符合社会发展的需要了，坚持这样的判例可能导致再把握等多方面的考虑来形成判决理由，以支持其判决。司法审判不公正。（）异之二，判过程中适用法律渊源的存在差异。２差审（）例法的灵活性与片面性。判例法中，官先前的２判法判例法以遵循先例为主要的原则，体现在判例中的法律以判例对以后发生的判决有指导作用，因此，以比较灵活地可法调整和规范新出现的社会关系，以迅速地反馈社会发展原则作为法律的主要渊源。在遵循先例的原则下，官享可例的情况下，例法也有促进法律的确定性与可预测性的判法需求，时确立合乎社会需要的动态法律，样既能保持法有充分的自由裁量权，官可以在不违反判例法基本原则及这律的稳定性和延续性，可以满足社会现实的发展需要。的情况下求得更好的法律适用的效果。因而判例法调整有又它但是判例法以个案为基础，时为了个案的平衡，一定具其自身的优越性，具有灵活性和稳定性的双重特点。相有不比之下，文法系国家的法律具有更强的稳定性，官只能成法有普遍性，是其先例作用易导致绝对化的规则。但

大陆法系成文法-概述说明以及解释

大陆法系成文法-概述说明以及解释1.引言1.1 概述概述大陆法系成文法是指以法典和法律文件为主要依据的法律体系，广泛适用于中国大陆及其他使用该法系的国家和地区。

这一法系区别于英美法系的判例法，将法律的制定和适用明确地写入具体的法典或法律文件中。

大陆法系成文法注重法律的正式化和统一化，为当事人提供明确的法律规范，以保障法律的预见性和可操作性。

大陆法系成文法源远流长，最早的法典可追溯至公元前18世纪的巴比伦时代的汉谟拉比法典。

随后，罗马法典、拿破仑法典以及现代法典的出现，使大陆法系成文法逐渐完善。

这一法系目前在欧洲、拉丁美洲和亚洲等地区广泛应用，并为其它国家的法律体系提供了借鉴和参考。

大陆法系成文法的特点在于其明确性和系统性。

相较于判例法制度下的法律不确定性和依赖案例解释的特点，大陆法系成文法通过明文规定法律的内容和适用方式，使法律更加明确和具体。

这种特点有助于建立法治国家，保障公平正义的实现。

此外，大陆法系成文法通过细致的分类和组织，将各类法律规范有机地融入法典和法律文件中，形成了庞大而完备的法律体系。

这一体系不仅能够保障各类法律条文的协调一致，也为司法实践提供了明确的依据。

尽管大陆法系成文法在规范性和预见性上具有很多优势，但也存在着一些挑战。

由于法律的明文规定，大陆法系成文法对于司法解释和普遍适用性的弹性较小，有时会对特定情况的处理产生限制。

此外，大陆法系成文法的修订和更新也需要具备相应的程序和流程，以确保法律的权威性和合理性。

总结而言，大陆法系成文法具有明确性和系统性的特点，为当事人提供了可预见性和可操作性的法律规范。

它在维护社会秩序、保障公平正义和促进法治建设等方面发挥着重要作用。

然而，与其优势相对应的是，它也需要在司法解释和法律更新方面面临一些挑战。

随着社会的不断变化和法律需求的不断发展，我们有理由相信大陆法系成文法将会继续适应时代的需求，为不同国家和地区的法治建设做出更大的贡献。

1.2文章结构文章结构部分的内容可以如下所述：1.2 文章结构本文将按照以下结构进行论述：1.2.1 第一部分：概述在本部分中，我们将简要介绍大陆法系成文法的背景和基本概念，以便读者对该主题有一个整体的了解。

4、审判时参考判例利大于弊还是弊大于利

审判时参考判例利大于弊或弊大于利利大于弊：1、中国一贯秉承的大陆法系尽管有着很强的规定性，但在司法适用方面却远远不如英美的判例法来得灵活。

因为文字的表述总是有限的，法律条文永远不可能概括丰富多彩和不断变动的社会生活。

这是刻意追求形式完美的成文法所不可避免的“先天缺陷”。

而由于中国法律制度本身的不完善性，以及中国司法人员的素质有待提高，使得这种“先天缺陷”在实际上得到了放大。

2、20世纪以来大陆法系和英美法系在法律形式方面已逐渐接近或“趋同”，一方面，大陆法系越来越重视判例的作用，通过判例的形式来对既有法律进行补弃和改进；另一方面，英美法系也越来越重视法律条文的制定，使法律更具形式的合理性。

3、相同条件相同结果，这并非英美判例法的专利，而是法治的严肃性和统一性对司法活动的基本要求。

成文法与判例法相结合的模式已经越来越成为世界潮流，因为它本身就是法治国家为了更有效率和成本更低地实现正义的必然结果。

使用遵循先例的原则，一方面体现了法律的严肃性，另一方面也能体现法官的能动性，对自己的司法行为负责，尤其在必须打破旧规则确立新规则作判决的时候。

4、最高人民法院刑事审判第一庭编辑出版的《刑事审判参考》（法律出版社），该书将以每年6期的进度长期出版。

《刑事审判参考》的内容主要可以分为两大部分：第一部分是案例，法律、法规、司法解释理解与适用，这是研究性内容；第二部分是法律、法规、司法解释和裁判文书，这是规范性文件的内容。

法律、法规、司法解释和裁判文书等规范性文件的及时刊登，对于规范刑事审判当然具有重要作用，尤其是选登那些具有全国性影响的重大案件的判决书，对于刑事审判工作具有示范效应。

5、2010年10月《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定：上级法院公布的案例，量刑时可以参照。

本院审判委员会讨论确定的典型或特殊案例，可以作为处理同类案件的量刑参考。

由此可以看出，在审判时参考判例在我国，是大势所趋。

《人民法院量刑指导意见（试行）》第十条规定的先例参照规则不仅仅是量刑规范化改革内容中的一项制度创新，也是我国法律体系的制度创新，对中国法律的进一步改革必将产生深远的影响。

法理学整理

一、法的定义法是由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其总称，以及包含相应社会行为规范的规范性文件。

二、法与法律的区别法律的划分1、广义的法律：就是法（包括宪法、法律、行政法规、地方性法规）2、狭义的法律：特指拥有国家立法权的国家机关—国家立法机关--依照法定取权和程序制定的行为规范，以及相应的规范性法律文件的总称。

（全国人大（基本法律）及其常委会（基本法以外的其他法律）制定的行为规范及相应的规范性法律文件）三、法的基本特征（基本属性）1、法是调整人得行为的社会规范（1）法是一种社会规范、行为规范（区别于技术、自然）（2）法的调整对象是人的行为（区别于道德、宗教）（3）法具有规范性：a、提供一种行为模式b、具有一般性和概括性c、可以被反复适用2、法是出自国家的社会规范（1）法律是由有关的国家机关创制的创制：a、制定：国家立法机关创制新的规范b、认可：国家机关赋予某些已存在的社会规范以法律效力，或先前的判例3、法是以权利义务为内容的社会规范（规定权利义务，道德、宗教规范是单向的义务）4、法是由国家强制力保证实施的社会规范（以国家强制力为后盾）表现：国家暴力机器。

潜在的隐性存在国家强制力区别于无程序的暴力，遵循法律程序四、法的本质（一）法是统治阶级意志的体现1、在阶级对立的社会中，不能够形成统一的社会意志2、只有统治阶级的意志才能上升为法律3、法律体现的是统治阶级的整体意志4、统治阶级的整体意志一旦被上升为法律就以凌驾于社会之上的公共（国家）意志存在（二）法所体现的额意志的内容是由物质生活条件决定的物质生活条件a、地理环境b、人口状况c、生产力发展水平五、法律体系释义（一）1、法律体系是指一国现行法律部门所构成的统一的有机整体（亦被称为法的体系或法体系）a、一个国家b、全部的法律c、现行的2、法律体系是由一国内部的法律部门构成的3、有机整体六、法律部门划分的标准和原则（一）法律部门的定义：根据一定的标准和原则划分的同类法律规范的总和（二）划分法律部门的标准1、主要标准：调整对象2、以调整手段为辅（刑法）七、我国当前的主要法律部门1、宪法部门：（1）起主导地位的，最重要的法律部门（2）凡是调整一个国家宪法关系的规范（3）宪法法典、宪法修正案及与宪法有关的附属性立法（4）规范国家行为、保护公民基本权利的国际条约2、民商法部门：（1）调整平等主体间的财产关系、人身关系（2）民法通则、单行的民事法律、法规以及有关的司法解释（3）单行的商事法规（4）我国参加和签订的大量国际条约以及国家惯例3、行政法部门：（1）调整国家行政机关在行政管理活动中与公民法人之间的关系以及对行政权进行控制对行政管理的相对人给予救济（2）行政实体法：治安管理处罚条例行政程序法：行政处罚法行政救济法：行政复议法、行政诉讼法（3）签订的规范政府行为的国际条约4、刑法部门：（1）由于独特的调整手段（刑罚）使刑法成为一个单独的法律部门（2）刑法典、最高立法机关单行刑事法规、非刑法法律中关于刑罚的条款、涉及刑事的所有司法解释（3）签订、缔约的在我国生效的国际条约中的有关条款5、诉讼法和非诉讼程序法部门（程序法）（1）诉讼法：民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法以及司法解释（2）非诉讼程序法：行政程序法、仲裁程序法6、环境保护与自然资源和生态环境法部门（1）所有调整对象为自然资源和生态环境（2）国际条约中有关内容八、法律要素的构成（一）法律规范：由国家制定或认可的，以权利义务为主要内容的，并由国家强制力保证实的行为规则。

三分钟让你搞清楚大陆法系、英美法系、中华法系之间的区别和联系

三分钟让你搞清楚大陆法系、英美法系、中华法系之间的区别和联系悟空问答上，有人问“为什么大陆法系与英美法系分别称之为‘成文法法系’和‘判例法法系’”。

这虽然是个法律专业问题，但在推崇法治的当下，其实也算是个常识问题了。

可惜，确实有很多人对此一头雾水。

比如多年前我就曾遇到过一位奇葩编辑，他对我文章中涉及的这个问题大概从没见识过，第一时间居然把大陆法系理解为与“台湾法系”相对的那个东东了，笑死。

世界上根本就没什么台湾法系，有学者认为有一个“中华法系”，容后再说。

所谓大陆法系，源自欧洲大陆文明源头之一的古罗马法，其特点是，在漫长的历史长河中通过无数司法实践和法学精进，一步步制定并完善了一整套成文法典，法官断案完全依法而行。

故大陆法系又叫成文法系，其法律又称制定法。

大陆法系大致以德法的法律传统和司法传统为代表，比如拿破仑上台后就制定了著名的“拿破仑法典”，主要是民法典。

经过历朝历代的创制与完善，法国建立起了包括各个部门法的完备的法典。

德国也是。

以著名的“德国民法典”为代表，德意志民族也在长期司法实践中建立起了一个完备的成文法典。

拿破仑曾有一句名言，大致是说：我这一辈子打了很多胜仗，但一个滑铁卢就让它们烟消云散了。

而我的民法典，却是不朽的！所谓英美法系，源自海洋岛国英格兰，其特点是，法官断案主要依据一系列判例，依例而行，而不是依法而行。

而那些判例都是历史上千锤百炼、具有广泛共识的判例，而且它们的形成既有法官的创制，也有人民陪审员依据其良知和常识所做出的贡献，因此具有广泛的法理和民意基础。

这个法系又称普通法系、海洋法系。

英美法系还有一个特征，那就是在普通法的基础上，另有一个更加直接体现公平、正义和良心（良知）的“衡平法”；如果普通法与它发生冲突，法官一般会选择适用衡平法。

这即所谓司法是公平正义最后一道防线的原则所在。

衡平法实际上也可以说是平衡法，主要适用于民商事案件。

中国的司法理论和实践中，是没有衡平法这个概念的。

法律的基本分类

法律的基本分类（一）成文法与判例法成文法：成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。

成文法又称为制定法。

成文法最高的以及最完善的形态是法典。

判例法：所谓判例法（Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。

判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。

（二）实体法与程序法实体法：实体法(Substantive Law) 是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等等。

程序法：程序法是规定以保证权利和职权得以实现或行使，义务和责任得以履行的有关程序为主要内容的法律，如行政诉讼法、行政程序法、民事诉讼法、刑事诉讼法、立法程序法等等。

程序法是正确实施实体法的保障，审判活动则是实体法和程序法的综合运用。

（三）公法与私法公法：公法调整国家或公共利益，它的一方主体应当是国家，与另一方主体一般是不平等的隶属或服从关系，公法否定私法自治，多以强制性规范为主。

公法强令服从，注重权力运作。

私法：私法则是强调私人利益关系的法律规范，多以任意性规范居多，弘扬私法自治，以自治为其最高原则和精髓所在。

私法关注意思自治，平等等价，注重权利的形式和保护。

（四）普通法与衡平法普通法：普通法是普通法法系的一个主要历史渊源，它是自11世纪法国诺曼底人入侵英国后开始逐渐形成的适用于英格兰全境的一种判例法。

判例法产生于法官的判决，是法官从判决中所揭示的原则，是法官创造的法，由于它是适用于英格兰全境的判例法，通称为普通法。

衡平法：衡平法是与普通法相对称的一种法，意指公平的法。

它从15~16世纪开始出现，因普通法过于刻板和救济方式的有限，不能满足当事人维护自己权利的需求，因此产生。

法的分类

三、法的分类：1、根据法的历史分类可将法分为：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

2、根据法的表现形式不同分类可将法分为成文法和不成文法。

成文法是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以成文形式出现的规范性文件。

大陆法系国家多采用成文法形式如德国、法国等，我国也采用成文法，如宪法、法律、行政法规、地方性法规等。

不成文法又称习惯法，是指由国家认可的、不具条文形式的法律。

如英国、美国，在有些法学著作中，在特定意义上将判例法称为不成文法或习惯法。

3、根据法的内容可将法分为实体法和程序法。

实体法指规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实上的权利和义务关系的法律，如刑法、民法等。

程序法亦称诉讼法，是实体法的对称。

它是为保证实体法所规定的权利义务的实现而制定的有关诉讼程序的法律，如民事诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法等。

4、根据法律的地位、效力、内容和制定程序的不同进行的分类将法分为根本法和普通法。

根本法指的是居于最高地位的一种规范性文件。

具有最高的法律地位和法律效力。

普通法是指除宪法以外的其他法律，由有立法权的机关依立法程序制定和颁布。

5、根据法的适用主体可将法分为国内法和国际法。

国际法是由参与国际关系的国家公认的、用以调整国家之间关系的、在国际关系中对国家具有法律约束力的行为准则的总称。

国际法的制定者是国家，主体也是国家，国际法通过国家间的协议产生，国际法的渊源是条约和国际惯例。

国内法是由国内有立法权的主体制定的、实施于本国主权所及领域和范围的法律。

6、根据法的适用范围可将法分为一般法和特别法。

一般法是指对—般人、—般事项有效，或在全国范围内、在任何时间都有效的法律。

特别法指仅对特定部分的人、特定的事项、特定的地域或特定的时间有效的法律。

四、法的渊源法的渊源，也称法的形式。

法的渊源是指法获得成立的方式和表现形式，即法是由何种国家机关，依照何种方式或程序创造出来的，并表现为何种形式的法律文件。

当今我国法的主要形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条列、行政规章、特别行政区法、国际条约。

成文法、制定法、判例的区别

成文法成文法主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件。

成文法是“不成文法”的对称。

国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。

我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。

中文名：成文法解释：具体系统的法律文件形态：法典别名：制定法目录1简介2中国成文法的公布1简介成文法是经有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。

成文法又称为制定法。

成文法最高的以及最完善的形态是法典。

优点、缺点成文法例时常有条文不清楚、立法环境与现实不一样、时移世易，所以由法官司法审理个案。

而成文法立法也是为了改变普通法及衡平法所定立的准则，以便更适合环境。

词语辨析：成文法与不成文法的区别英美法系是不成文法国家这些国家的法律以判例为主制定法为辅，大陆法系是成文法国家这些国家以制定法为主习惯法为辅不承认判例具有普遍适用的效力；成文法与不成文法对应；制定法与习惯法对应。

2中国成文法的公布郑国“铸刑书于鼎”公元前536年，郑国执政子产鉴于当时社会关系的变化和旧礼制的破坏，率先“铸刑书于鼎，以为国之常法”，一般认为这是中国历史上第一次正式公布成文法的活动。

邓析“竹刑”续子产铸刑书之后，大夫邓析于公元前502年自行修订郑国的法律，书于竹简之上，称为“竹刑”。

“竹刑”最初属于私人著作，但在当时有很大影响。

邓析因为“私造刑法”有违“国家法制”，被执政驷歂处死，但是他的竹刑在郑国流传并为国家认可，从而成为官方的法律。

晋国铸刑鼎公元前513年，晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上，公之于众。

《左传·昭公二十九年》：“冬，晋赵鞅、荀寅帅师城汝滨，遂赋晋国一鼓铁，以铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉”这是历史上第二次公布成文法活动。

成文法公布引起的论争晋国叔向认为：“民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。

”“国将亡，必多制，其此之谓乎”孔子作为儒家学派的代表对“铸刑鼎”发表的反对意见：“晋其亡乎，失其度也。

外国法制史名词解释

名词解释：1、万民法：是市民法的对称，指适用于外国人与外国人、外国人与罗马人所发生的法律关系的法律。

2、采邑制：是指国王将土地分为采邑，受封者在领取采邑时向国王宣誓效忠，并履行特定的义务，继承土地时要重要举行封赠仪式，这就避免了下级封臣的过度发展，有利于维护国王的权力。

经过这样的分封过程，西欧形成了金字塔式的封建等级关系。

3、对价制度：对价是指缔约者之间因缔约行为而使一方得到利益他方遭受损失。

对价制度是英国契约法中的特有制度，它是非正式契约成立的必要条件。

4、《法律重述》：美国法学会编纂出版《法律重述》将司法方面浩繁的判例加以综合整理，对那些尚有适用价值和效力的法律原则和法律规范加以重新阐明，然后分类编纂成册。

因此，它不是立法，并不创造新规范，只是对当时尚有效的普通法规定以条文形式加以“重述”，为法官和法学研究工作提供方便。

5、定式契约：不是相互自由协商而成立，而由经济上强有力的一方提出，他方不能要求变更条件，只能同意或不同意。

这是对契约自由原则的一种限制，是资本主义经济发展到一定阶段的结果，它反映了民法基本原则在新的历史时期的变化。

6、神明裁判：是指借助“神”的力量来考验被告人，以确定被告人是否有罪的原始审判方式，盛行于一些古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期封建制国家。

7、三藏：是古代印度法的主要渊源之一，是早期佛教经典的总称，由律藏、经藏和论藏组成，其中以律藏的法律意义最为明显。

8、城市法：是指中世纪西欧城市中形成、发展、适用的法律体系，其内容一般涉及商业、贸易、征税、城市自治及城市居民的法律地位等。

它不是统一的国内法，也不是统一的国际法。

它是西欧中世纪法律的重要组成部分。

9、越权无效原则：是英国行政法最重要的一项原则，直接导源于议会主权原则，是指政府必须严格地按照法律规定的方式和范围进行活动，如果政府的行为确系越权，法院可依法宣告政府的越权行为无效，并责令政府就其越权行为造成的损害进行赔偿。

10、消极公民：是由1791年法国宪法规定的一个因没有财产，所以被剥夺了选举资格的公民等级。

法律分类、法系与法治

法律分类一、法律的一般分类（一）成文法和不成文法成文法是经过有立法权的国家机关制定或认可，并以法律条文作为表现形式的法律的总称。

成文法又称制定法。

成文法最高的以及最完善的形态是法典。

不成文法是指不具有法律条文形式，但国家认可其具有法律效力的法。

包括习惯法和判例法。

判例法是以司法机关的判决先例为表现形式的法。

区别：从内容上看，成文法具有明确的法律条文形式，不成文法中法律规范不够清晰，需要借助相应的法律技术去发现法律的原则和规则。

从立法程序上看，成文法的制定和修改有严格的程序规定，是立法机关通过法定程序产生出来的。

从各自的功能看，成文法具有较好的规范功能、预防功能和社会改革功能。

清晰的条文使得成文法能更好的规范行为。

成文法能够事先立法，防范于未然。

不成文法更具有稳定性和社会适应性。

在司法过程中，不成文法使法律解释的必要性降低，法官的自由裁量权缩小在一定范围内。

而不成文法可以通过法官造法弥补法律的不足。

（二）根本法和普通法根本法即一国宪法。

区别体现在立法主体、立法程序、基本内容、效力等级、法律解释和监督方面。

（三）实体法和程序法（根据法律的内容和功能的不同）实体法是规定法律关系主体之间的权利与义务关系、职责与职权关系的法律。

程序法则规定保证实体权利与义务、职责与职权得以实现的方式和方法的法律。

实体法体现了法律要实现的目的，通过人们相互之间权利与义务的规定实现正义、自由、人权和平等。

程序法则保证实体法内容得意实现的手段和方法。

实体法是程序法的目的，而程序法是实体法的保证。

在司法适用中，实体法一般不溯及既往，而程序法溯及既往；实体法不绝对排除类推适用，而程序法都不能适用类推；程序法优先与实体法适用。

有少数法律既非程序法，也非实体法。

如国际私法中的冲突规范。

（四）国内法和国际法国内法是国内立法机关制定和认可，在一国领域内实施的法律。

国际法是调整国家与国家之间、国际组织之间以及国际组织之间关系的法律规范的总和。

成文法和判例法

成文法和判例法判例法和成文法是不同的法律渊源。

判例法是英美法系的法律渊源，也就是他们的法律以判例为主，制定法为辅，承认判例具有普遍适用的效力。

而成文法是大陆法系的法律渊源，以制定法为主，习惯法为辅，并且不承认判例具有普遍适用的效力。

我国规定只有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员才可以行使国家立法权。

判例法和成文法的区别主要为：判例法和成文法是不同的法律渊源。

判例法是英美法系的法律渊源，也就是英美法系的法律以判例为主，制定法为辅，承认判例具有普遍适用的效力。

而成文法是大陆法系的法律渊源，以制定法为主，习惯法为辅，并且不承认判例具有普遍适用的效力。

判例法泛指可作为先例据以决案的法院判决，通常与制定法相对而言，是英美法系法律的一个重要渊源。

根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。

只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。

这就是所谓“遵循先例“原则。

成文法又称制定法，指国家机关依照一定的程序制定和颁布的，表现为条文形式的规范性法律文件。

习惯指经有权的国家机关以一定方式认可，赋予其规范效力的习惯或者惯例。

现行我国大部分法律为制定法。

制定法既包括国家立法机关制定的法律，也包括国家中央行政机关和地方国家权力机关和行政机关在职权范围内制定发布的规范性法律文件。

制定法是国家机关制定的、表现为成文形式的法律，又称为成文法。

成文法典是社会法律的主要存在形式，标志着法的最高发展阶段。

历史上各个时期存在的成文法典仅仅是为了维护统治阶级利益为统治阶级服务的少部分人主观意愿支配大部分人客观实际的国家暴力机关做后盾的不平等条文。

加减乘除印度法律规定(3篇)

第1篇一、引言印度，作为世界上人口第二多的国家，其法律体系复杂而独特。

印度的法律体系以印度宪法为核心，辅以各种成文法和判例法。

本文将从加减乘除四个方面，对印度法律规定进行探讨。

二、加减法：印度宪法1. 加法：印度宪法概述印度宪法是印度最高法律，于1950年1月26日生效。

宪法共分为25篇，包括序言、前言、正文和附录。

宪法规定了印度的政治制度、国家机构、公民权利、义务以及公民与国家之间的关系。

2. 减法：印度宪法修正案印度宪法自1950年颁布以来，已经进行了多次修正。

这些修正案涉及宪法各篇内容，包括国家机构、公民权利、经济政策等方面。

修正案的目的是适应社会发展和国家需求的变化。

三、乘法：印度成文法1. 乘法原理：印度成文法概述印度成文法是指印度制定的各类法律、法规和条例。

这些法律涉及社会生活的方方面面，如刑法、民法、商法、劳动法等。

印度成文法以印度宪法为核心，与宪法相辅相成。

2. 乘法应用：印度主要成文法（1）刑法：印度刑法规定了对各种犯罪的惩罚，包括谋杀、盗窃、抢劫、贪污等。

刑法还规定了刑罚的种类和适用条件。

（2）民法：印度民法涉及个人权利、财产权、合同法等方面。

民法旨在保护公民的合法权益，维护社会秩序。

（3）商法：印度商法规定了商业活动中的各种法律关系，如公司、合伙、破产等。

商法旨在规范商业行为，保护投资者和消费者权益。

（4）劳动法：印度劳动法规定了劳动者的权益和雇主的责任。

劳动法旨在保障劳动者权益，维护劳动关系和谐。

四、除法：印度判例法1. 除法原理：印度判例法概述印度判例法是指印度法院在审理案件过程中形成的具有普遍约束力的判例。

判例法是印度法律体系的重要组成部分，与成文法相辅相成。

2. 除法应用：印度主要判例法（1）普通法：普通法是印度判例法的主要形式，包括英国普通法和印度普通法。

普通法注重法律原则和公正，具有普遍约束力。

（2）衡平法：衡平法是印度判例法的另一种形式，强调公平、正义和诚实信用。

判例法

判例法：是英国法的主要渊源。

有英国高等法院的法官以对案例判决的形式成立和发展起来的重要法律规则。

它的一个主要特点是，法院在判决中所包含的判决理由必须得到遵循，即对作出判决的法院本身和对下级法院日后处理同类案件具有约束力，否则就谈不上判决法。

有限合伙：是指至少有一名普通合伙人与至少一名有限合伙人组成的企业，前者对企业的债务负无限责任，后者支付有限责任，仅以其出资为限。

起源于欧洲中世纪，是一种特殊类型的合伙组织。

投邮主义与达到主义：投邮主义是英美法的主张，英美法认为，在以书信或电报作出承诺时，承诺一经投邮立即生效，合同即告成立。

其真正的理由是，缩短要约人能够撤销要约的时间。

这项原则本来就对受要约人不利，如果在承诺时不采取投邮主义，而采取到达主义，即必须等到承诺到达要约人时才发生效力，这就意味着要约人从发出要约时起至收到承诺时止的之一段时间内，随时都可以撤销要约，无疑这将对受要约人更加不利，是他感到交易的安全缺乏应有保障。

所以，英美法对不同的意思采用了不同的原则，对要约与撤回要约的意思表示采取到达主义，即必须到达受要约人才能生效，而对承诺的意思表示则采取投邮主义，即一经投邮立即生效，以此来调和要约人与受要约人之间的利益冲突。

“到达主义”，大陆法中的德国法，在承诺生效的时间问题上采用了与英美法不同的原则。

《德国民法典》对承诺生效的时间没有作出具体的规定，但是根据德国法，无论是要约，承诺还是撤回要约或承诺的通知等都属于意思表示之列，适用有关意思表示的规定。

德国法对承诺生效的时间采取“到达主义”，即在承诺到达相对人时才开始发生效力，合同也在此时成立。

国际贸易术语解释通则:国际贸易术语是在合同双方当事人之间划分费用，责任与风险的专门术语。

国际贸易术语是国际贸易长期实践的产物，国际贸易术语的形成与国际贸易的特点具有密切的联系。

一般涉及以下问题：1交货地点2 货物运输3风险转移4贸易管制。

票据权利：指票据人向票据债务人请求支付一定票据金额的权利，包括付款请求权与追索权。

法理学笔记

1广义的法律：指法律整体，就我国现行法律而论，它包括宪法，全国人大及其常委会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方权力机关制定的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会指定的自治条例和单行条例。

狭义的法律：仅仅指全国人大及其常务委员会制定的法律。

（学者把广义的法律称为法，狭义的法律成为法律。

）法的阶级本质：第一国家意志的体现，第二统治阶级意志的体现，第三社会物质生活条件的体现。

马克思认为法律是统治阶级意志的体现，而统治阶级意志是由物质生活条件决定的，统治阶级的意志是初级本质，社会物质生活条件是法的更深层次。

法理学的性质1法理学是法学的一般理论2法理学是法学的基础理论3法理学是法学的方法论4法理学是法学的意识形态法的基本特征：1法是调整社会关系的行为规范2法是国家制定或认可的行为规范3法是规定权利与义务的行为规范4法是国家强制力保证实施的行为规范5法是具有普遍约束力的行为规范（法是由国家制定或认可的体现由特定物质生活条件决定的统治阶级意志和社会共同需要的，以权利义务为内容的，并以国家强制力保障实施的一种行为规范体系。

）法的渊源（法的形式）：（包括两个不可分割的要素：法的效力，法律外部形式）当代中国法的渊源：宪法，法律行政法规，地方性法规，自治法规，经济特区法规，特别行政区基本法及特别行政区法律，规章，国际条约国际惯例。

正式渊源：1、宪法2、法律（是指全国人大或其常委会制定的规范性法律文件）3、行政法规（专指最高行政机关即国务院依照宪法规定的权限和法定的程序制定和修改的规范性法律文件总称）4、地方性法规5、自治法规6、经济特区的经济法规7、特别行政区的法律、法规8、国际条约与协定9、法律解释非正式渊源：1、习惯2、政策3、指导性案例（判例）4、道德规范和正义观念5、法理（法的渊源即法的形式渊源，是指法作为行为规则的具体表现形式。

根据各种法的渊源在法律形式上的明确程度，可以分为正式渊源和非正式渊源。

法的正式渊源主要指以规范性法律文件形式表现出来的成文法，如立法机关或立法主体制定的宪法、法律、法规、规章和条约等。

中国古代判例法模式研究

中国古代判例法模式研究2011-04-12 15:20:50——以元清两朝为中心胡兴东【作者简介】胡兴东，云南大学法学院副教授，华东政法大学博士后流动站研究人员。

【内容提要】中国古代判例法存在两种基本类型：成文法典下判例法与非成文法典下判例法。

这两种类型的判例法存在不同的运作机制，但作为中国古代法律文化语境下的法律制度，两者亦有相同的地方。

中国古代判例可以分为创制型判例、补充型判例和解释型判例；判例的作用可以分为作为判决的法律依据、作为法律适用的依据和作为新立法的依据三种；论证类型有严格类比推理与说理中高度伦理化说理两种；从适用特点上看有相应的逻辑体系，在适用时根据不同类型分别适用【关键词】中国古代/判例法/成文法典中国古代判例出现的时间应是很早的，即使不承认夏商周三代就存在，至少在秦汉时已经产生。

对三代时期的判例情况由于史料所限，这里不作为分析重点。

中国古代判例在法律适用中具有说服力的作用是没有问题的，而在具有拘束力的适用上存在较为复杂的情况，很难一概肯定与否定。

一、中国古代判例的基本类型中国古代判例制度从春秋至清末存在过两种模式，即成文法下的判例制度与非成文法下的判例制度(或称纯粹判例制度)，分别以清朝和元朝为典型代表。

本文重点对成文法典下判例制度的相关问题进行扩张性讨论。

(一)非成文法下的判例法从元朝的判例法来看，它的判例很多时候就是立法，并且是一种全新的立法，而不是对已经存在的法律进行解释与补充。

由于元朝的法律是通过判例构建起来的，所以元朝在法律适用中更为开放、更注重社会中不同利益的权衡，而不仅是通过伦理道德来完成。

这是因为虽然司法判决是事后的，但从法律上看判决的理由是不能事后构建的，而伦理道德不能适应这种司法的需要，所以它的判例法具有更强的开放性与可变性。

这也是元朝在判例创制的司法技术上不完全依靠类比的原因。

当然，元朝的判例在司法程序上与成文法典下的判例法的最大区别是它能够创制罪名，虽然这种创制是通过借用过去的法律或习惯法来完成的。

国际商法重点

P5商法的渊源是指商法规范的具体表现形式。

国际商法有两类渊源：一类是与国际商事交易活动相关的国际条约和习惯法规则;另一类是对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范,包括成文法、判例法、习惯法和学说.P13以判例法为特征的狭义普通法，是英美法系最主要的法律渊源，19世纪后期形成的“遵循先例”原则,伴随普通法的传播被其他普通法系国家和地区接受。

衡平法出现于商品货币关系进一步发展、社会及法律关系更为复杂的14世纪的英国，是英美法系的另一渊源，且为普通法的重要补充，其主要内容之一是在缺乏普通法保护或其不能提供适当保护时对新权利加以确认，在普通法能够提供适当救济的情况下衡平法并不介入。

P15英美法系与大陆法系的差异：第一,法律渊源不同。

英美法系的法律渊源既包括各种制定法,也包括判例。

大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。

第二，法律分类不同。

英美法系分为普通法、衡平法 .大陆法系国家将法律分为公法和私法,采用法典化立法。

第三，判例地位不同。

英美法系是法，大陆法系不是正式渊源。

第四，诉讼程序不同。

英美法系注重程序法而轻视实体法的倾向明显，诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。

大陆法系实体法居于主导地位，诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点.第五，从两大法系的形成过程来看，英美法系是以英国普通法为中心、呈放射状向全球传播，明显区别于大陆法系的欧洲大陆本土的连锁式、欧洲以外的多中心式传播方式。

第六，法律适用不同.英美法系习惯用归纳的形式，大陆法系习惯用演绎形式。

P21独资企业的概念：独资企业亦称个人独资企业,是指由一人单独出资兴办，企业财产完全归投资个人所有及经营管理，同时投资人对企业债务承担无限责任的企业。

依其投资人国籍的不同，独资企业包括由国内公民设立的个人独资企业以及有外商单独出资设立的外商独资企业。

P23独资企业的事务管理：独资企业完全由投资者一人投资建立,企业的全部财产归投资者所有，投资者对企业拥有完全的控制和支配权利，因此独资企业的事务应由投资者进行管理.此外，根据我国《个人独资企业法》的规定，投资者也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。

成文法与不成文法的划分标准

成文法与不成文法的划分标准成文法与不成文法的划分标准一、引言成文法与不成文法是法律体系中一个重要的分类标准。

在法学和法律实践中，对于这两种法律规范的界定和区分一直是一个争议性的话题。

本文将就成文法与不成文法的划分标准进行深入探讨，并从不同角度来评估这一问题。

二、定义和概念1. 成文法成文法是指以法典、法律、行政法规等形式明文规定的法律规范。

这种法律规范具有明确的文字表述，包括英国的《大宪章》、美国的《宪法》、中国的《刑法》等。

2. 不成文法不成文法不是以明文形式规定的法律规范，它包括了习惯法、判例法和法学理论等。

这些法律规范是通过长期的社会实践和法官的解释构成的，并不以书面形式存在。

三、成文法与不成文法的划分标准对于成文法与不成文法的划分标准，学者们提出了许多不同的看法。

在我看来，主要有以下几点可以作为划分的标准：1. 来源的不同成文法的主要来源是立法机关颁布的法律文书，它具有明确的文字表述和具体的适用范围。

而不成文法的来源较为灵活，它可能来自于习惯、判例或学说，形式上并不固定。

2. 规范的明晰度成文法的规范具有明确、具体的文字表述，便于人们理解和适用，而不成文法的规范则可能存在模糊不清、不确定性的特点，需要经过社会实践和法官解释才能得到具体的适用。

3. 可变性成文法的变更需要经过立法程序的严格程序，往往具有一定的稳定性和不易被修改性，而不成文法则更具有灵活性，可随着社会实践的变化而不断发展和完善。

四、个人观点和理解在我看来，成文法与不成文法的划分标准应该综合考虑以上几个方面的因素。

虽然成文法和不成文法在形式上有所差别，但它们在法律体系中都具有重要的地位。

在具体的法律实践中，我们需要根据具体的案情和背景综合运用这两种法律规范，以达到法律适用的准确性和公正性。

五、结论通过对成文法与不成文法的划分标准进行评估，我们可以看到这两种法律规范各自的特点和优劣。

在日常的法律实践中，我们应该充分理解和运用这两种法律规范，以促进法治建设和司法公正。

成文法与判例法

判例法的基本思想
判例法承认法律本身是不可能完备的，立法者只可能注重于一部法律的原则性条款，法官在遇到具体案情时，应根据具体情况和法律条款的实质，作出具体的解释和判定。其基本原则是 “遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决，直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为止。
对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题如果再遇到与其相同或相似的案件在没有新情况和提不出更充分的理由时就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决直到将来某一天最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决为历史及发展早在西周就开始运用判例法审理案件当时称为事事是法律规范的重心
成文法与判例法
什么是法？
讨论：成文法是死法律，判例法是活法律这样说有是对还是错呢？
为什么？
成文法与案例法的理性沟通
成文法以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则，是大陆法系所特有的一种高水准的制定法。判例法以近代经验主义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则，是英美法系所特有的。大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用，英美法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。在两大法系相互融合的过程中，需要一个交流的平台，一个切入点，就我国的刑法而言，刑事判例制度将是一个理性的选择。
成文法与判例法的根本区别 ——法律渊源
成文法以制定法作为主要的法律渊源判例法则是以判例做为法律渊源.法官的判国家具体规定还是有一定的差别. 成文法和判例法的区别体现出来是,我个人的意见是,大陆法系和英美法系在法律传统和法律精神方面的差别.