侵权行为法的一般条款(张新宝)

侵权行为法的一般条款张新宝民商法前沿系列论坛第22讲时间：2001年6月15日地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室主讲人：中国社会科学研究院张新宝教授主题：侵权行为法的一般条款主持人：张谷主持人：张老师是研究民法的，研究得比较早，后来在社科院读的博士。

张老师对侵权行为法研究得很深，也出了一些东西，今天我们请张老师为我们讲一些侵权行为法的一些问题。

张老师：谢谢主持人张老师热情的介绍，感谢同学的光临。

回到这里我很感动，十五年前，我也是在这里，有幸成为佟柔老师的弟子，他的音容笑貌依然印在脑海里，如果能够像老师那样讲好每一节课，我也就满足了。

现在他闪光的著作，他的闪光的思想依然在感召着一代一代人，希望你们在离开时也能对老师有这样的情感。

今天给大家讲讲侵权行为的一般条款，要讲一些新东西。

从去九月份到今年三月在德国一个研究所工作，由于圣诞节到元旦节节日比较长，百无聊赖，就跑回来，在2001年1月1日接到梁慧星教授的一封电子邮件，叫做《关于加快民法典草案条文起草工作的通知》，里面传达了李鹏委员长的一个指示，要求写民法典条文，写说明，写引述，具体由王胜明主任和梁慧星教授来主持这项工作。

当然我相信，也不只社科院这一家，可能要写出几个版本来比较，提出各个版本的优点，使各个学校和研究所来竞争，这还是比较高明的一招。

这样就使起草民典条文成为一项紧迫任务，我很荣幸地当了“侵权行为法”这一部分条款起草小组的召集人，召集人下面的成员都比我有学问，其中有梁慧星教授、巩赛红副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等。

昨天晚上碰到了王利明教，他说这里也要搞侵权行为法的起草，如果能参加这项工作，即使只是改改标点符号，我也很高兴，因为我的主要职业就是改标点符号。

这些年来，虽也发表了一些侵权行为的文章，也出了一些书，但翻开这些书，你就会发现，找不到关于一般条款的论述，这是一个很基础的问题，但却是一片空白，但又不能逾越。

你总不能逾越第一条而从第二、第三条写起，所以要拿出一个方案来。

所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。

所有基于侵权行为的请求都要符合这一条文，也就是说，一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求的基础。

在这条文之外都不存在任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下，所有的都有了。

这只是一种立法例，在有些国家没有一般条款，没有这样一统天下的规定。

第二层涵义，它决定了民法典侵权行为法的基本框架和主要内容，其各个部分实际上都是这个条文合乎逻辑地展开，都能在这个条款中找到它的基础，这个条款应是开宗明义的第一条，至于它在民法典中是第多少条，要看它前面写了多少条，这是对侵权行为法的一般条款的界定，很难说是一个定义，只是一个描述。

由于我们没有这方面的理论研究，我们就只有借鉴一些成功的经验。

大家知道有大陆法系、英美法系，在英文法里很难找到一部完整的象大陆法系这样有体系的法。

此外还有伊斯兰法系，斯堪的纳维亚的法系等一些重要法系。

但伊斯兰法系没有研究，这里不作介绍，斯堪的纳维亚法系还是有一些特色的，这里作一简单介绍。

先看看英国法的情况，从历史上看英国没有关于侵权行为的侵权责任一般规定，但英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就象一个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不象大陆法系，象一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。

有人对英国法上的tort进行统计,一共有72种，这还是不完全统计。

非法侵害、严格责任、诽谤、加害性陈述、不当控告等，彼此没有多少联系没有抽象到一般规定。

这些抽象出来之后的是negligence, 在读到英文时，如不对其进行深入地了解，你会误会是过失，这里不是指行为人的主观心理状态，即疏忽或大意，指的是一类特别的侵权行为，这类侵权行为很有名即“过失侵权”。

这类侵权在法律发展过程中有一个共同特征，即是没有名字，所以叫无名侵权，那72种是有名的，但不限于72种，72种包括不下的以及后来又发展起来的叫无名侵权，即negligence。

所以negligence，既是侵权行为的组合，也是行为人的主观状态。

所以在目录里看到的更多的指的是无名侵权的聚合。

无名侵权有一个共同特征就是违反义务，违反注意义务，这是大陆法上的一般条款关于侵权行为的基本规定，因为它毕竟抽象出来一些共同的特征。

这些无名侵权在英国还在发展过程中，如果可能，这种无名侵权行为能从新石器时代发展到青铜器时代，有一个共同的一般条款。

但现在还没有，这也没有什么不好，法律不只是一个逻辑问题更是一个民族习惯问题，例如一个工具，用顺手就行了。

下面看一下斯堪的纳维亚的情况。

从上个世纪六十年代到八十年代，斯堪的纳维亚的四个国家，丹麦、芬兰、挪威、瑞典相继制定了自己的《赔偿法》。

它不叫“侵权行为法”也不叫“不当行为法”，就是叫《赔偿法》，关注不是侵害人的行为符合哪些要件应承担什么样的责任，而是关注的是受害人在什么样的情况下能得到赔偿。

我跟很优秀的欧洲学者交流过这种思想，没有引起过多注意。

我认为这种思想应提到一定高度，即一个法律不是关注一个人做了什么坏事，而是关注受害人的权利能否得到救济，得到什么样的救济，这才是法律所缺乏的。

所以在这个意义上，有必要介绍斯堪的纳维亚法关于《赔偿法》的一些规定，这些国家如瑞典和芬兰，它们使用的最高法院判例是相同的，法律的国界是模糊的。

我最近翻到一本书，它的名字很怪：《共同的欧洲侵权行为法》，翻成中文就很别扭的，好象是这些欧洲国家共同遵守共同的规则，但“共同”与“普通”又很接近翻成《欧洲普通法》，又与英普通法混淆；若翻成《欧洲比较侵权行为法》，作者反对把他的这本书当成一本比较法来看待。

他认为他是把欧盟十五个国家所有十六个法域（因英有两个法域，一个是苏格兰法域，一个是英格兰法域）作为一个整体来研究的，不是比较，而是进行抽象找出其规则，这些共同规则将来是要写入“欧洲民法典”的，所以，不主张是一个比较法而是一个共同法。

这是一本很好的书，作者冯巴尔是一个很有名的教授，现在是《欧洲民法典》起草委员会的主席，是德国最年轻的教授，这讲得远一点。

斯堪的纳维法都有一个条文，在我看来，是一般条款，对侵权行为作出规定，你可以认为它是一般条款，也可能不是，你可以根据我刚才所说的斯堪的纳维亚法的构成要素，看看够不够格；瑞典《赔偿法》第二款第1条：“任何人发生人身上的伤害或财产上的损失，不论是故意的，还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济”。

我想这是一个一般条款，不论是你的行为还是你的孩子的行为，还是由于建筑物的危险，还是由你的动物等造成的损害等这些准侵权行为都要求赔偿。

类似的还有一些规定，如芬兰《赔偿法》，“不论任何对他人造成损害不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定就必须对损害予以救济”，它们基本差不多，要是有差异的话，也是由于语言翻来翻去所导致的，它们的结构都很象，它们的法律都是互相抄来抄去，就好象是在上海不允许吐痰，在北京也不允许吐痰一样。

这显然与英国法不一样，不是列举的72种，再加上无名侵权，也与德国法不一样，德国法823条第一款列举了五种绝对权利“absolute right”，所谓的生命权、身体权、健康权、自由权，还有财产所有权，四种人格权加上一种财产所有权。

根据前面所说的一般条款的构成要素来看，北欧这些国家的《赔偿法》的有关规定构得上一般条款的条件，所有的因侵权提出的请求都必须符合该条款的构成条件，北欧的法律既有判例法又有制定法。

它们的法院是三级，也许有人会问我它们到底是大陆法，还是普通法，他们自己人也搞不太清，但这样一种界于两大法系中间的情况，他们用起来也很正常。

下面我们看一下法国法域的情况：这是我们更多地要参考的，罗马法区分了侵权行为和准侵权行为。

大家注意到没有，这样的题目在法国民法典中保留下来，侵权行为和准侵权行为。

而在德国法中没有准侵权行为，只有侵权行为。

所以导致其后影响到很多大陆法系都没有准侵权行为，但是必须注意它与真正的侵权行为法是不一样的，真正的侵权行为是我们自己的侵权行为personal；侵权行为的其他方面是其他人的侵权行为，如你孩子的侵权行为，你作为监护人应承担的责任，你的雇员的过错，你本身没有错误，但由于这种关系的存在，你要承担责任。

此外就是对物所造成的损害的责任，如房屋倒塌，街道旁的电线杆倒下来了，在《法国民法典》中都属于准侵权行为，而在《德国民法典》中则没有，我们想正本清源一下，对他自己的侵权行为和对他人的侵权行为分别作出规定，以最精炼的语言作出规定。

《法国民法典》1382条可以说是对过失侵权、己行为最经典的规范，它的规定是：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失使损害发生之人对该他人的损失负赔偿责任”，这是对自己行为、积极行为的规定，后面跟了一条1383条是对这一条的补充，它规范的是对疏忽甚至对不作为的人，1384条是对法国一个特殊制度，监管责任，实际是无过错的或严格的责任。

1922以后法国议会多次对1384条进行了补充，后面有很多款，第二款、第三款……，现在可能有了第七款，第八款。

分别规定了教师的责任，父母亲的责任等等，这一条也是法国法的特殊制度，实际是过错推定或严格责任制度。

把法国法第1382条，1383条，1384第一款合起来看，它构成一个侵权行为法的一般条款的基础；任何侵权行为的请求的提出都符合这个基础所要求的要件，在《法国民法典》中不存在其它的请求权基础，除这三条共七个条文以外，其它都是对这些条文的补充。

《法国民法典》能够用7个条文把侵权行为规定下来，而《德国民法典》用了三十多条。

我国《民法通则》也用了二十来条，所以选择不同的模式而用不同数量的条文。

目前我们想把侵权行为法写得多一些，细化一些，这是根据我国的状况，因为现在法制发展还在初级阶段。

当然你可能说你就这么自信你写的条文一定能够成为法律吗？写时要有这个热情，否则写不下去了。

不论是成为法律还是成为垃圾，你曾认真工作过，所以你也就没有什么好报怨的，基于以上分析《法国民法典》以一般条款的方式对侵权或侵权行为作出了概括的规定。

这个一般条款没有浓缩在一个法律条文中，但1382至1384第一款作为一个整体符合一般条款的构成要件，而且在此之外不存在任何构成侵权行为请求权的基础。

在这样模式下，法官在判断是否构成侵权时只用这一个唯一的标准即可。

我们说自己是大陆法系的一员，但我国与法国的法律民法文化相差很远，基本上是德国法律文化，德国法律文化更多地影响了我们，翻开了我们的教科书就可以看到。

我国的《大清民律草案》的物权法债权法就是由邀请日本的松岗义正等来起草的，他们不可能不把他们的法律文化带进来。