侵权行为法的一般条款(张新宝)

侵权行为法的一般条款

张新宝

民商法前沿系列论坛第22讲

时间：2001年6月15日

地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室

主讲人：中国社会科学研究院张新宝教授

主题：侵权行为法的一般条款

主持人：张谷

主持人：张老师是研究民法的，研究得比较早，后来在社科院读的博士。张老师对侵权行为法研究得很深，也出了一些东西，今天我们请张老师为我们讲一些侵权行为法的一些问题。

张老师：谢谢主持人张老师热情的介绍，感谢同学的光临。回到这里我很感动，十五年前，我也是在这里，有幸成为佟柔老师的弟子，他的音容笑貌依然印在脑海里，如果能够像老师那样讲好每一节课，我也就满足了。现在他闪光的著作，他的闪光的思想依然在感召着一代一代人，希望你们在离开时也能对老师有这样的情感。

今天给大家讲讲侵权行为的一般条款，要讲一些新东西。从去九月份到今年三月在德国一个研究所工作，由于圣诞节到元旦节节日比较长，百无聊赖，就跑回来，在2001年1月1日接到梁慧星教授的一封电子邮件，叫做《关于加快民法典草案条文起草工作的通知》，里面传达了李鹏委员长的一个指示，要求写民法典条文，写说明，写引述，具体由王胜明主任和梁慧星教授来主持这项工作。当然我相信，也不只社科院这一家，可能要写出几个版本来比较，提出各个版本的优点，使各个学校和研究所来竞争，这还是比较高明的一招。这样就使起草民典条文成为一项紧迫任务，我很荣幸地当了“侵权行为法”这一部分条款起草小组的召集人，召集人下面的成员都比我有学问，其中有梁慧星教授、巩赛红副教授兼博士、史博教授、高敏副教授等。昨天晚上碰到了王利明教，他说这里也要搞侵权行为法的起草，如果能参加这项工作，即使只是改改标点符号，我也很高兴，因为我的主要职业就是改标点符号。这些年来，虽也发表了一些侵权行为的文章，也出了一些书，但翻开这些书，你就会发现，找不到关于一般条款的论述，这是一个很基础的问题，但却是一片空白，但又不能逾越。你总不能逾越第一条而从第二、第三条写起，所以要拿出一个方案来。

所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。所有基于侵权行为的请求都要符合这一条文，也就是说，一个国家民法典调整的侵权行为的全部请求权的请求的基础。在这条文之外都不存在任何侵权行为请求权的基础，这个条文一统天下，所有的都有了。这只是一种立法例，在有些国家没有一般条款，没有这样一统天下的规定。第二层涵义，它决定了民法典侵权行为法的基本框架和主要内容，其各个部分实际上都是这个条文合乎逻辑地展开，都能在这个条款中找到它的基础，这个条款应是开宗明义的第一条，至于它在民法典中是第多少条，要看它前面写了多少条，这是对侵权行为法的一般条款的界定，很难说是一个定义，只是一个描述。由于我们没有这方面的理论研究，我们就只有借鉴一些成功的经验。

大家知道有大陆法系、英美法系，在英文法里很难找到一部完整的象大陆法系这样有体系的法。此外还有伊斯兰法系，斯堪的纳维亚的法系等一些重要法系。但伊斯兰法系没有研究，这里不作介绍，斯堪的纳维亚法系还是有一些特色的，这里作一简单介绍。

先看看英国法的情况，从历史上看英国没有关于侵权行为的侵权责任一般规定，但英国的法律要对受侵害人加以救济，一个救济方式或者是一种侵权叫tort，这些侵权加在一块，我们称其为torts，但tort与tort之间没有联系，就象一个土豆装在一个口袋里，口袋打开，土豆分散开来，不象大陆法系，象一串葡萄，即使打开口袋仍是联在一起。有人对英国法上的tort进行统计,一共有72种，这还是不完全统计。非法侵害、严格责任、诽谤、加害性陈述、不当控告等，彼此没有多少联系没有抽象到一般规定。这些抽象出来之后的是negligence, 在读到英文时，如不对其进行深入地了解，你会误会是过失，这里不是指行为人的主观心理状态，即疏忽或大意，指的是一类特别的侵权行为，这类侵权行为很有名即“过失侵权”。这类侵权在法律发展过程中有一个共同特征，即是没有名字，所以叫无名侵权，那72种是有名的，但不限于72种，72种包括不下的以及后来又发展起来的叫无名侵权，即negligence。所以negligence，既是侵权行为的组合，也是行为人的主观状态。所以在目录里看到的更多的指的是无名侵权的聚合。无名侵权有一个共同特征就是违反义务，违反注意义务，这是大陆法上的一般条款关于侵权行为的基本规定，因为它毕竟抽象出来一些共同的特征。这些无名侵权在英国还在发展过程中，如果可能，这种无名侵权行为能从新石器时代发展到青铜器时代，有一个共同的一般条款。但现在还没有，这也没有什么不好，法律不只是一个逻辑问题更是一个民族习惯问题，例如一个工具，用顺手就行了。

下面看一下斯堪的纳维亚的情况。从上个世纪六十年代到八十年代，斯堪的纳维亚的四个国家，丹麦、芬兰、挪威、瑞典相继制定了自己的《赔偿法》。它不叫“侵权行为法”也不叫“不当行为法”，就是叫《赔偿法》，关注不是侵害人的行为符合哪些要件应承担什么样的责任，而是关注的是受害人在什么样的情况下能得到赔偿。我跟很优秀的欧洲学者交流过这种思想，没有引起过多注意。我认为这种思想应提到一定高度，即一个法律不是关注一个人做了什么坏事，而是关注受害人的权利能否得到救济，得到什么样的救济，这才是法律所缺乏的。所以在这个意义上，有必要介绍斯堪的纳维亚法关于《赔偿法》的一些规定，这些国家如瑞典和芬兰，它们使用的最高法院判例是相同的，法律的国界是模糊的。

我最近翻到一本书，它的名字很怪：《共同的欧洲侵权行为法》，翻成中文就很别扭的，好象是这些欧洲国家共同遵守共同的规则，但“共同”与“普通”又很接近翻成《欧洲普通法》，又与英普通法混淆；若翻成《欧洲比较侵权行为法》，作者反对把他的这本书当成一本比较法来看待。他认为他是把欧盟十五个国家所有十六个法域（因英有两个法域，一个是苏格兰法域，一个是英格兰法域）作为一个整体来研究的，不是比较，而是进行抽象找出其规则，这些共同规则将来是要写入“欧洲民法典”的，所以，不主张是一个比较法而是一个共同法。这是一本很好的书，作者冯巴尔是一个很有名的教授，现在是《欧洲民法典》起草委员会的主席，是德国最年轻的教授，这讲得远一点。

斯堪的纳维法都有一个条文，在我看来，是一般条款，对侵权行为作出规定，你可以认为它是一般条款，也可能不是，你可以根据我刚才所说的斯堪的纳维亚法的构成要素，看看