民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨二

民法上公示制度的法律意义及其后果再探讨二动产占有是否可以作为公示方法已引起了一些学者的所注意和怀疑。

本人认为，理论上之所以将动产的占有为公示方法，有下列两个原因：第一，物权法主要是以不动产为中心而发育起来的，以不动产登记和公信原则为特征的物权理论为近代物权法的标志，如前所述，这种以登记为标志的近代物权理论和立法结构也是以不动产为中心的，可以说，物权法的一整套理论最适用于不动产。

而动产制度虽然早已存在，但对于物权的效力、所有权和他物权的二元结构等物权法的显著特征模式贡献甚微。

可以发现，在近代物权法理论和结构体系建立起来以后，动产制度大多是比照不动产的诸项制度设立的。

在公示上亦如此，既然动产不能有效适用于成文性的权利公示，则只能以占有为动产公示方式的唯一选择。

值得注意的是，尽管不动产登记和公信制度始于德国民法，而动产物权的占有和交付自古有之，但这种交付和占有并没有公示作用和公信效果。

如罗马法有“任何人不得以大于自己所有的权利让与他人”，以及“我发现我自己之物之外，我可以取回”等法谚。

可见在罗马法中，事实物权与法律物权是统一的，动产公示并未发挥作用。

虽然后来日耳曼法上有“以手护手”的原则，法国固有法也有“动产不许追及”的原则，但这种原则是否确立了动产的公示和公信原则，也是值得思考的。

舟桥淳一认为，日耳曼法和法国固有法上的上述原则并不能导致公示和公信法理，上述原则主要是基于法律规定，对动产所有人丧失对第三人的返还请求权这一结果的描述，而公示、公信原则则强调第三人取得所有权的合法性，两者不可同日而语。

从理论建构出发，动产的公示、公信原则在近代以前并未建立起来。

占有并不能完全起到公示的作用，这也是为什么用益物权无法在动产上建立起来的原因。

第二，动产的登记公示所费社会成本巨大，不切实际。

从权利的公示角度来看，真正最有效的公示应是登记方式。

从极端上讲，只要立法者有足够的信心彻底保护交易安全，可以将所有的权利都进行登记公示，以杜绝交易风险。

姑且不论是否有必要(如一般情况下，债权只须在相对人之间产生约束已足够)，就社会成本而言，因过于巨大导致技术上并不可行。

但是如果动产也以登记为公示方式，则过于繁琐，且不切实际。

尤其对于作为日常生活资料的消耗品，采用登记方法更显荒谬。

因此，将动产交易置于风险领域为不得已之举。

动产物权的享有更多地表现为一种事实物权，在此基础上，法律只能通过极不完善的“占有和交付”等事实行为来认定物权变动的效力，或决定是否适用追及权。

(二)动产抵押登记公示评述动产公示方式的机械性和不精确性导致动产抵押制度难以推行。

目前世界上许多国家都不同程度地确立了动产抵押的方式，并将登记确定为动产抵押公示方式。

从世界各国的立法看，美国《统一商法典》对动产抵押作出了规定，法国便通过特别法确立了汽车、船舶等特定动产的抵押权，日本也先后制定了三部相关的法律确立了动产抵押制度，我国台湾地区也制定了《动产担保交易法》肯定了动产抵押制度。

我国1995年制定的《中华人民共和国担保法》，涉及到了动产抵押，《中华人民共和国海商法》还对船舶的抵押作了门的规定。

但动产抵押在公示上存在明显的问题：第一，动产抵押的登记公示与动产交易的占有公示两种公示的效力间会产生冲突;第二，即使动产抵押公示具有对抗第三人的效力，但第三人却无法知晓该动产是否经过了登记公示。

由于登记作为动产公示的例外，立法者在当事人是否具有查询义务上陷入了困境，除非所有的动产都经过公示，就种登记对抗在适用上才有意义。

第三，未经公示的动产抵押实际上没有起到担保作用，即使对担保权人而言，其与担保人之间仅是一种债的关系，名义上的优先权其实缺少一个物权性权利的保障，不能对抗任何第三人。

基于这种逻辑困境，目前各国的普遍做法，是将动产抵押的标的物限于一定范围，以便于通过登记予以公示。

如日本的法律将动产抵押的标的限于农业动产、汽车、飞机、船舶、建设机械等，并根据这些动产建立了相应的登记制度。

也就是说，这些法律列举的动产的抵押都需要进行登记，从而对当事人是否进行上述动产交易提供了制度预期。

目前我国对可抵押动产范围并没有作任何限定。

强化动产公示的另一种方式还表现为，于抵押物上打刻抵押标记或粘贴抵押标签。

在日本，特别法规定对于汽车，飞机等动产抵押只有通过打刻法律所要求的抵押标志，才具有公示效力。

台湾《动产担保交易法实施细则》16条规定，“登记机关应于登记的标的物的显著部分烙印或贴标签以资区别”，实务上“以机器作为担保抵押者，应于该机器上标明已设定抵押于银行之固定标识，如此始得认为登记已完成”。

由此可见，在日本和台湾，对于抵押物应当打刻而没有打刻的，即使抵押权已经登记也不能产生对抗效力。

应当说采用一定的烙印和标签对抵押物加以特定化，免去了第三人必须查阅登记簿才能知道某一动产是否已经登记的麻烦，有利于实现交易的便捷。

而采取登记和标识必须共同存在才能产生对抗效力的做法，则有效的减少了善意第三人被抵押权人行使追及权所带来的利益损失。

上述第一种方法通过限定动产抵押，并通过登记使公示方式稳定化，从而形成了稳定的社会预期。

但必须注意，这种方法其实抛弃了动产占有为公示方法这一前提，而完全比照不动产建立了登记制度，实际上这些“动产”因将登记作为公示方法而取得了法律上的“不动产”地位，又称之谓“动产不动产化”。

其实，所谓法律上的动产与不动产划分本来的意义就不完全是以物理形态划分的，而是以是否采用登记并具有公信效力来划分的。

在我国，对于汽车、飞行器和船舶早就形成了稳定的登记制度，不能与以占有为公示方式的动产同日而语。

就第二种方式而言，它考虑到实践中查阅登记记录的困难，在登记前提下，直接以烙印或打刻的方式来辅助公示是合理的。

其实这种方式有效地界定了权利人和权利内容，与明示登记互为一体，比以占有表象来推定权利更具有公示性。

但这种方式本身由于不一定适用于特别动产，有可能造成动产的破坏，所以适用范围有限。

总结上述，传统动产的占有公示方法相当粗糙，不能起到稳定的公信作用。

解决动产公示问题的方法，不外乎两种：一是有选择地将动产置于不动产登记公示框架中，如汽车、飞行器和船舶等，直接采用登记为公示方法。

而对于有价值较大的动产，如在抵押上可采取登记和烙印或打刻的方式来实现公示。

至于其他动产，则不宜设定动产抵押;二是将动产置于事实物权领域，占有和交付只部分具有权利推定作用，动产物权的追及性一般不受影响，但受善意取得的限制。

亦即，不适用登记公示的动产在所有人利益的维护和交易安全的维护之间，永远处于一种法律直接调控的微妙的利益平衡状态。

三、公示的性质：物权行为抑或履约中的“权利交付”德国民法理论曾基于物权转移，将买卖合同分为债权行为和物权行为，债权行为为设定当事人之间的债权关系，而物权行为则设定当事人之间的物权转移关系。

物权行为独立于债权，且具有无因性，谓之物权行为的独立性和无因性。

关于其中的论述仁者见仁，智者见智。

本人认为，这种学说的形成与公示、公信原则不无关系，。

实际上，物权行为理论只是对物权转移过程中因公示而产生的公信力的解说，并不具有必然的逻辑性。

没有公示制度，物权的变动只能采法国式的意思主义，没有德国法物权行为存在的余地，所谓的独立性和无因性将缺少一个基点，无法存在。

而公示制度、无因行为只是立法者基于对交易安全维护的制度选择，并不是基于必然的法律逻辑。

本人认为，物权行为所依赖以存在的无因性和公信原则不构成物权行为存在的必然理由，物权变动从法律行为上可以理解为，债权合同履行中的“权利交付”。

限于篇幅，仅从如下角度简述。

(一)权利让渡为合同之债的核心功能，这一功能的实现依赖于债的履行。

必须明确的是，绝大部分合同都涉及到权利的交易，亦即权利转移是合同的常态和主要目的。

由于合同的本质因素“合意”是从交易中抽象出来的合同成立的前提条件，所以合同当事人有理由期待依据合同取得某种权利，或失去某种权利，这一过程就依赖于合同的履行。

也就是说，合同的出现正是对古罗马以来无合意的纯粹形式上的交付导致权利转移这一状态的背叛。

物权的变动、债权的变动和其他权利的变动在合同制度下被预先设定，其后通过履行来实现。

因此，合同的设权行为和履行行为相互分离、相互独立是必然结果，也是合同制度的前提。

“既然合同的本质在于以当事人的意思表示自主创设法律关系，在意思表示创设权利的行为与义务履行行为合二为一的情况下，(实际权利变动的)意思表示已被履行行为所吸收，从而失去存在的意义。

”如果再将物权变动本身认作一个法律行为，那么这一合同与债权合同从主体、内容和客体与债权行为设定的内容没有任何区别。

债权合同因不能直接产生履行后果而没有本质意义，与合同本质功能冲突。

同样，物权合同也存在一个履行的问题，是否在此基础上，又制造出一个“物权合同”，来辅助上一级物权合同的履行呢?实际上，传统物权合同是基于物权变动公示的公信力而产生的，物权公示的公信使人产生错觉，即物权变动本身似乎不依赖于债的效力，但事实上这只不过是法律保护交易安全的措施。

权利的转移为合同的主要目的，而“权利的转移或交付”为债的履行的当然内容，但为何物权行为的无因性和独立性只对买卖合同所有权转移有重要意义，颇令人不解。

可以发现，愈采用严格公示和公信原则的权利转移，物权行为便愈有施展能量的空间，这说明了物权行为理论企图通过法律行为这一私法自治工具，来解决公示的公信力这一国家强制规范的问题的本质动因。

(二)物权行为的无因性是法律对交易的直接干预，与当事人合意无关。

物权行为是否独立，实际上与物权行为的无因性不可分离。

如果物权行为是有因行为，其独立性的价值就值得怀疑了。

而无因作为一种普遍的民法现象，是通常民事关系产生和变动路径的异动或曰变奏。

如票据流通的无因性与物权变动的无因性颇有类似功效，这一无因性斩断了合法权利人的追索之链，强制使目前的交易状态处于一种“合法状态”，尽管有时这种交易是有缺陷的。

可见，所谓有因或无因，都不过是立法者在价值判断基础上的理智选择，而这一法律选择是以当事人意思自治为基础的法律行为理论无法解释的。

物权行为理论想通过法律行为这一私法工具，将法律的强制干预内化于“私法自治” 体系，是没有任何结果的。

因为法律对一种交易是选择有因还是无因方式，必然影响到物权行为的本质内容，而物权行为的这种随机变化是没有任何意义的。

值得注意的是，如果没有一种公示方式，法律确定无因性就缺乏一种技术手段，如物权行为的无因性是基于登记和占有这一公示方式，票据无因性是基于持有票据这一公示方式而形成的。

如果一种法律关系变动没有公示，很难说对公众产生信赖利益，是否在此种情况下为保护交易安全而强调无因性，便是值得怀疑的了。

(三)如果将物权行为定位于以“物权变动”为合意的合同，那么在有些情况下，物权行为将“消失”。