山寨名人代言广告是否构成侵权

山寨名人代言广告是否构成侵权发表时间：2009-07-02 08:40 阅读次数: 924 所属分类：人格权山寨名人代言广告是否构成侵权杨立新袁雪石[1]一、山寨名人代言广告的典型案例与现行法律酷似周杰伦的“山寨”版周董，在一家地方职业技术学校的广告中进行代言。

几个女孩子问貌似周杰伦的周展翅：“周哥哥，学技术找哪所学校好？”周展翅则回答到：“学数控到××技工学校，学厨师到××技工学校……”在这段长达2分15秒的广告中，长相酷似周杰伦的周展翅用同样的句式介绍了某技工学校的所有专业。

观众们“被雷得外焦里嫩”，短短几天，视频的点击量就超过了500万。

据悉，连周杰伦本人见到他，都惊叹“真的太像了！”[2]需要注意的是，该产品并没有写明代言人是谁。

在周展翅为该公司所做的平面广告上，其签字除了一个“周”字可以辨识之外，其余两个字基本无法辨识。

该技校方面表示：学校请周展翅代言，展现的是周展翅个人的肖像和声音，并没有任何侵权行为，是一个合法的代言广告。

[3]对于周展翅的行为是否构成侵权，目前仁者见仁，智者见智。

如果退一步讲，假如周展翅在这个广告中只使用了肢体语言，是否构成侵权？甚至周展翅使用自己的名字，用周杰伦的形象进行代言是否构成侵权呢？“山寨”一词亦作“山砦”，源于广东话，是“小型、小规模”甚至有点“地下工厂”的意思，在山寨中可以逃避政府管理，代表那些占山为王的地盘，不被官方管辖。

其主要特点为仿造性、快速化、平民化。

但目前的“山寨”又是个模糊概念，主要有三种含义。

其一是指有嫌疑仿冒或伪造第三方商品的生产厂家；其二是指盗版、克隆、仿制等，一种由民间IT 力量发起的产业现象；[4]其三，是指“DIY”，即自己做的意思。

总的来讲，山寨一般都具有“模仿、创新、快速、廉价”的特点。

因此，与山寨的筑有栅栏等防守工事的山庄、山村、绿林好汉占据的营寨等义相距较远。

至于“山寨”是否就是侵权，有人主张山寨是否构成侵权不能一概而论，[5]有的认为最好忘掉山寨这个概念，就里面的法律问题进行具体分析，[6]有的认为就目前谈到的这些山寨法律问题，没有什么新问题，应该说现行的法律都能够解决。

[7]这些意见大体上是正确的。

就山寨名人代言广告的现象而言，依照现行法律进行分析，我们也可以得出相同的结论。

二、从侵权责任构成分析山寨名人代言广告构成侵权从过错侵权责任构成四个要件的要求分析，山寨名人代言商业广告可以构成共同侵权行为，代言人应该与其他侵权人共同承担侵权责任。

（一）山寨名人代言广告具有违法性《广告法》第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。

广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。

社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。

”在这里，《广告法》仅仅规定了广告主、广告经营者、广告发布者、社会团体或者其他组织的侵权责任，[8]并没有直接规定广告代言人的侵权责任。

据此，似乎山寨名人代言广告就不具有违法性。

对此，甚至有的律师也认为：“明星有肖像权，普通人也有肖像权，普通人也可以把自己的肖像权卖给企业使用，那些长得像明星的人毕竟不是明星，从这个层面讲，那些企业这样营销没有违法性质。

”“商家也没有欺诈消费者，因为他们钻了法律的空子，在包装上并没印出‘周杰伦代言’或‘周华健代言’这些侵权话语，用明星脸就是制造一个商业噱头。

”因此，那些上当而误买“山寨产品”的网友要吃一堑长一智，能够理性消费，不要盲目相信明星代言的就一定是好产品。

[9]但结论并不是这样的。

认定山寨名人代言广告行为具有违法性有三点依据：第一，违反现行法律规定。

目前，我国有许多法律都明确了虚假宣传构成不法行为。

《广告法》第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。

”《消费者权益保护法》规定，经营者“不得作引人误解的虚假宣传”。

《欺诈消费者行为处罚办法》规定，经营者在提供商品或者服务中，不得采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。

《反不正当竞争法》第9条也规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，这一义务当然及于广告代言人，包括山寨名人代言人，代言人作引人误解的虚假宣传，也具有违法性。

第二，山寨名人的行为具有人格混同的性质。

我国《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的，使用公民的肖像。

”《民通意见》第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

”按照这样的规定，好像山寨名人代言广告的行为并没有违法，但其违法性的表现是没有直接使用他人的肖像，而是通过近似、模仿他人形象而构成人格混同。

依照法律规定，由于与某名人非常相似，山寨名人在做广告时就有必要从服装、发型、动作、背景等方面采取“去山寨化措施”，广告应该醒目标明“我是周展翅，不是周杰伦”，其最终效果就是要避免广告引人误解。

在此前提下，如果山寨名人大模大样的用自己的名义做广告，当然不构成侵权。

不过，那样也就不必“山寨”了。

但是，即使山寨名人在包装上并没印出‘周杰伦代言’或‘周华健代言’这些明显侵权话语，而选择“在山寨明星头像上做修饰，让他和真正的明星更加相像，或者在对山寨明星进行标注时，写成‘山寨版某某某’，但‘山寨版’三个字写得很小，某某明星的名字又写得很大，引起消费者的误会，那就构成了侵权。

”[10]这种行为就是通过人格混同而达到侵害他人肖像、形象或者姓名因而获得商业利益的目的，构成了在广告中未经同意使用他人肖像、形象、姓名或者其他侵犯他人合法民事权益的违法性，李鬼在广告中已经不是李鬼，而是李逵。

因此，山寨名人代言广告，要想避免侵权，就必须使自己与名人泾渭分明，不能仿冒，不能使人产生混淆的后果。

第三，其行为违反法定义务。

名人或者非名人，都享有自己的人格权，例如姓名权、肖像权以及形象权。

未经本人同意，通过人格混同的方式，侵害他人的上述权利，就违反了不得侵害他人人格权的不可侵义务，当然构成违法性。

（二）山寨名人代言广告损害了其所模仿的名人和消费者的合法权益首先，山寨名人代言广告侵害了名人的肖像权、姓名权、声音权、名誉权等人格权。

有的律师说：“明星有肖像权，但只要产品没有使用明星本人的肖像，就不构成侵权。

那些长得像周杰伦、周华健等明星的普通人去代言产品，没有什么法律问题。

”[11]这种观点值得商榷。

如前所述，山寨名人代言广告的行为构成仿冒。

山寨名人代言广告也会有收入，这个收入与其所模仿的名人的市场价值有密切关系。

就像“假美猴王”的威慑力一定比“假猪八戒”的威慑力高一样，当红明星的价值一定比过气明星价值高，而且商业价值的时间跨度也很可能更长。

用一个像周杰伦、刘翔的人去做广告宣传，并没有做出标注自己不是周杰伦、刘翔，实际上就是通过人格混同的手段而利用周杰伦、刘翔的商业价值，去进行商业性的赢利活动，获取商业价值。

据悉，《中国演艺名人商业价值报告》以演艺名人公众美誉度、公众信任度、公众期待值为标准，将2008年吸金1.5亿元的“新天王”周杰伦以91.19分排名第二。

[12]而且，周杰伦的演艺生涯辉煌虽然已经差不多达到了10年，但仍然未见衰退。

也正因为如此，山寨“周杰伦”的市场最多，前文所述的周展翅也只是众多山寨周杰伦中的一个。

为什么周展翅只模仿周杰伦而不模仿一个普通的农民或者工人，道理就在这里。

山寨名人代言广告最常见的是侵犯名人的肖像权、形象权以及姓名权，当然也有侵犯声音权的案例。

在美国的Midler v Ford Motor Co.案中，原告Bette Midler是美国著名歌手。

被告福特汽车公司的一家广告代理商在请原告演唱“Do You Want to Dance”（原告为此歌的原唱者）为福特公司作广告时，遭到拒绝，广告代理商便找到Ula Hedwig，让她去模仿原告的声音演唱了此歌。

该广告播出后，熟悉原告歌声的人都以为是原告在演唱。

美国第九巡回上诉法院认为，“声音如同面孔一样，具有可区别性与个性”，原告主张的是被告不适当地盗用了她的声音的价值，是对原告的“对其身份所享有的财产性利益”的侵犯，即侵犯了原告的公开权，因此，第九巡回上诉法院推翻了原审法院的判决，认定被告行为构成侵权。

[13]这样的判例是完全可以借鉴的。

其次，山寨名人代言广告侵害了消费者的利益。

消费者误以为山寨名人代言广告的行为是名人的行为，因此往往会基于对名人的崇拜而购买产品或者接受服务。

而且由于这类产品或者服务的提供者经济实力较低，往往请不起真正的名人来做广告，因此其产品也不能达到真正的名人代言产品的质量。

这样，消费者购买产品或者接受服务的初衷和结果并不一致。

最后，山寨名人代言广告对于所模仿的名人以及消费者所造成的损害，实际表现为期待利益或者现实利益的损失。

对于所模仿的名人，山寨名人代言广告侵占了所模仿的名人的市场价值，山寨名人所获得的价值，其实就是山寨名人以及其所代理的商家从所模仿的名人应得的价值中的部分。

而山寨名人代言的虚假广告引起产品或者服务引起消费者的人身、精神或者财产损害，则是其行为的直接结果，损失的现实利益，当然构成损害事实的要件。

（三）山寨名人代言广告行为与所模仿的名人或消费者的损害事实之间具有因果关系在确定山寨名人代言广告行为与所模仿的名人或消费者的损害事实之间的因果关系，应用不同的因果关系规则。

在侵害所模仿的名人的人格权时，确认所模仿的名人市场价值减损与山寨名人代言广告行为之间有因果关系，应当适用直接因果关系规则，即行为与结果之间具有直接因果关系，无需再适用其他因果关系规则判断，直接确认其具有因果关系。

据此规则可以确认，山寨名人与所代言的商家从其代言广告的行为中所获得的利益，与所模仿的名人的市场价值的损失，具有直接因果关系，并无其他原因所致。

在侵害消费者权益损害与山寨名人代言广告行为之间的因果关系时，属于多因一果侵权情况，适用相当因果关系规则。

确定行为与结果之间有无因果关系，要依行为时的一般社会经验和智识水平作为判断标准，认为该行为有引起该损害结果的可能性，而在实际上该行为又确实引起了该损害结果，则该行为与该结果之间为有因果关系。

[14]（四）山寨名人代言广告的过错表现为故意或者重大过失就被模仿的名人起诉的侵权责任，山寨名人代言广告的主要过错形式是故意。