行贿违法所得的认定与追缴

行贿违法所得的认定与追缴

【编者注】行贿的本质是一种为获得自身利益（经济或其他方面）而与权力掌控者进行利益交换的行为；是一种不正当竞争行为，由此而获得的利益都是对他人利益的一种侵犯，为不当得利，应予收缴。行贿违法所得在学术上、实践中都未能明晰界定和辨识，造成行贿人的行贿风险成本过低，而行贿所获收益极其明显，以致行贿行为极其普遍。

【摘要】行贿违法所得的认定与追缴问题是职务犯罪查办过程中一个不容忽视却长期遭到司法理论和实务界忽视的重要问题。相关法律依据不明确、违法所得认定不规范、追缴工作机制不健全、监督与救济制度缺失等实际操作性问题凸显，势必降低司法公信力、危害司法和谐。

【关键词】行贿；违法所得；认定；追缴

一、行贿违法所得的概念和法律特征

（一）行贿违法所得的概念“违法所得”这一法律术语，在民法、经济法、行政法等法律中使用非常广泛，在刑法中也屡见不鲜。在刑法中，“违法所得”不仅见于刑法条文本身，也常见于司法机关出台的刑事司法解释。通说认为，广义上的“违法所得”是指行为人通过违法犯罪活动所获取的一切财物，包含了我们通常所称的赃款赃物；狭义上的“违法所得”是指除赃款赃物以外的其他违法犯罪行为所获取的财物。在刑事追缴领域，准确理解“违法所得”的内涵与外延，需要严格区分“违法所得”与涉案款物、赃款赃物、犯罪数额、违法增值等相近概念之间的关系，防止理解上的误差和适用上的混用。笔者认为，“行贿违法所得”是指行贿人（包括单位）以谋取不正当利益为目的而实施的行贿行为并最终获取到的具有经济价值的可度量的物质性利益。对于因为行贿行为而获取的非物质性利益，如职务晋升、岗位调动等，因不可度量，故不在刑事追缴考虑范畴内，当然可以采用如党纪处分、行政问责等其他手段予以追究。

（二）行贿违法所得的法律特征

1、行贿违法所得来源具有非法性

行贿违法所得来源的非法性可以通过行贿犯罪的行为模式进行分析，即行为人以谋取不正当利益为目的，拿出自身财物等贿赂给予公职人员，公职人员利用职务便利违法满足行贿人的利益请托事项（或给予进入机会，或提供便利和帮助，或帮助打击、排挤竞争对手等），行贿人通过利用受贿人违法提供的职务便利进行生产经营、谋取经济利益。

2、行贿违法所得表现形式复杂多样

行贿犯罪所追求的违法所得形式表现出复杂多样化：从通过经营活动谋取不正当利益，发展到走私、制假、骗税、骗汇等非法活动，牟取暴利；从追求经济利益扩大到买官卖官追逐权力；从单纯获取经济利益发展到为了逃避刑事追究、行政处罚而向司法人员、行政执法人员行贿以及拉选票进行贿选活动等。金钱、货物、无形动产、财产、有价值之物，任何购置财产的优先权、好处、优惠待遇或报酬等均可成为行贿利益（行贿违法所得）。

3、行贿违法所得具有可度量的经济价值

行贿行为大量存在于市场经济活动中，而市场参与主体以追求自身利益最大化为根本目的，因此，无论行贿人在实施行贿行为时将谋取不正当利益的目的隐藏得多深，其最终无一例外地都是要追求自身经济利益的最大化，这种经济利益必然是一种可度量的经济价值，并且只有在这种预期的收益远远大于所给予公职人员的贿赂的经济价值时，行贿人才会着手实施行贿行为。

4、行贿违法所得与公权力的裁量范围有对应关系

行贿行为的实质是用贿赂与公权力作交换，公职人员取得贿赂，行贿人谋取不正当利益，

行贿人最终是否能够谋取到不正当利益、能够谋取到多少不正当利益并进而转化为行贿违法所得与公职人员手中公权力的裁量范围有着对应关系，公权力的裁量范围越大，行贿违法所得才可能会越多。

二、行贿违法所得认定与追缴的现实困境

（一）行贿违法所得认定与追缴的概念和权力归属

我国《刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。从司法实践看，追缴是违法所得的常态处理方式，但无认定则无追缴，可以说，认定是追缴的基础和前提，追缴是认定的确认和继续。行贿违法所得认定是指将由行贿人掌握的财物等经济利益按照一定的原则、规则和标准确认为违法所得的过程。行贿违法所得追缴是在认定基础上的后续诉讼行为，是将行贿违法所得依法追回、上缴国库的过程。

（二）当前行贿违法所得认定与追缴的现实困境

1、行贿违法所得认定与追缴的法律依据不明确

从现有法律规范体系来看，无论是作为刑事基本法律的《刑法》、《刑事诉讼法》，还是作为具体适用规则的相关司法解释或工作规定，对于违法所得的认定与追缴均是采取的抽象和原则性的规定。新刑诉法虽然专节规定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，对犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的贪污贿赂犯罪，检察机关可以提出没收违法所得的申请，但该规定一则适用范围有限，二则其作为独立于刑事定罪程序之外的资产没收机制，与本文所探讨的追缴有异。法律依据的不明确既导致实务部门的无所适从，也导致司法实践的乱象丛生。2、行贿违法所得认定工作不规范、不科学

正是因为法律依据过于原则、抽象，导致各地司法部门在进行行贿违法所得的认定时极不统一、规范，具体表现在：同类案件不同处理，即有的行贿案件中认定了行贿违法所得，但同类甚至是同一区域的检察机关经办的行贿案件却没有认定或认定的违法所得相差甚远，太过随意；违法所得的认定未经严密的诉讼程序，靠经办机关与犯罪嫌疑人“谈数”，甚至存在与嫌疑人家属方面单独协商违法所得数额的情况；违法所得的计算方式不科学，标准不统一，所确定的违法所得数额往往远远小于行贿人真正的行贿违法所得数额；认定违法所得的证据缺乏，有的直接是口头协商、告知，有的以询问或者讯问笔录将确定违法所得的内容简单予以固定，以检察机关开出的扣押决定书、扣押物品清单以及暂扣款财务收据为证，没有其他相关证明计算方式、款项来源、构成的财务凭证等证据。

3、行贿违法所得追缴工作机制不健全作为行为违法所得后续程序的追缴工作与检察机关操作较为成熟的追赃工作并未进行区分，追缴工作没有形成明确而系统的操作制度体系，程序启动上显得随意，以办案单位领导意思为主；追缴实施过程中，与行贿人及其家属方面持续沟通不足，解释不充分，具有较强的功利性目的；行贿违法所得追缴的证据价值不被重视，简单将是否退足违法所得作为家属方面是否配合案件调查工作以及行贿人能否进行变更强制措施的考量因素，而忽视了应调取的相应证明违法所得与行贿行为关系等相关证据；行贿违法所得追缴的程度依赖于行贿人及其家属方面的配合程度，办案机关依职权进行证实违法所得及主动追缴的少。

4、行贿违法所得认定与追缴工作的监督与救济制度缺失任何公权力都应当纳入权力监督的范畴，而当前对行贿违法所得认定与追缴工作的监督薄弱甚至缺失，体现在：在报请逮捕、移送起诉等环节，行贿违法所得认定与追缴工作没有作为侦查监督重点进行监督，监督部门往往是简单审查是否有扣押决定书、扣押物品清单及财务收据等必要文书材料，而不会审查其实质内容，更不会严格审查违法所得数额认定是否科学、程序是否合法、违法所得证据是否充足等。在行贿违法所得认定与追缴的救济机制上，一方面除在国家赔偿法中可以找到原则性的救济方法外，在相关法律法规和工作规范中缺少单独的救济机制的规定，另一方