破产法制定中的主要问题(李永军)

破产法制定中的主要问题

李永军

主讲人：李永军(中国政法大学教授、破产法主要起草人)

主持人：今天我们有幸请到中国政法大学李永军教授，李老师是《破产法》主要起草人之一。今天他为我们演讲的题目是《破产法制定中的主要问题》，下面让我们以热烈的掌声欢迎李教授开始他的演讲。

李教授：很高兴与大家会面，探讨破产法的几个问题。

破产法从93年开始计划，94年正式开始起草，至今天已有七年的时间了。在这段时间内，在破产法起草中，就理论和草案来说，问题不是太大，但是这里面存在中国的一些现实问题，包括政治因素和社会因素。关于破产法是否出来，如何出来方面存在很多问题，那么这些问题在这七年中随着社会的发展变化，特别是国有企业的变化以及人们对经济体制改革的认识，特别是社会深层变化，已经有所改变，但是总的问题依然没有改变，所以在这儿给大家主要介绍破产法的两个问题。第一个问题86年已有一个破产法，为什么要重新起草一部新的破产法，而不是修改，就像我们的合同法进行修改？这是一个问题，也就是说要反思一下86年破产法起草时的一些问题。第二个问题讲一下破产起草过程中大家关心的、也就是有争议的十个问题。

一、重新起草破产法的原因

那么我来介绍第一个问题。至于破产法为什么是重新起草一部法律而不是修改破产法。所以在破产法的起草过程中有人说叫破产法的修改，我说，不是，它是新的起草。为什么？因为86年的破产法不论是从内容、体系还是指导思想以及理念方面，跟现在再起草《破产法》时是完全不一样的。有一个前提，就是86年的破产法到今天为止，它的指导思想、立法目的以及它的体系框架完全不能适应今天的市场经济的要求，但是我们要反思86年的破产法。86年的破产法，从我个人角度来看，我总结了三句话：第一句话，破产法在反对声中产生；第二句话，破产法在困难中生存中；第三句话，破产法在破产中破产。

那么这三句话，我来解释一下，为什么说破产法在反对声中产生，在困难中生存，在新中国也就是中国共产党的立法史上，86年的破产法是最难产的一部法律。为什么呢？因为立法在我国有一个特点，越是不懂的法律，人们越是容易通过，比如像海商法，它都很容易通过的，很多人不懂这个，甚至有一些人大代表在通过这部法律时，他连什么叫“提单”都不知道，也就是他对这个问题根本不懂。那么越是那些比较看似容易的法律，看似人人都懂的法律，人人都想说，所以，这样的法律，问题就大了。像婚姻家庭法，你说他懂法律，他不懂法律，你说他不懂吧，他也结过婚，他知道什么叫婚姻，所以婚姻法下岗职工街道老太太等讨论得比较多，几乎成了全国妇联的一部法律。她懂法律吗？她不懂，但是像婚姻家庭法，在中国涉及的问题面很大，破产法也是这样。破产法的基本理念，基本功能基本制度，他是不懂的，但破产法的直接结果是什么，他很清楚。特别是86年破产法，破产法的对象是针对国有企业。国有企业破产，这东西从开始就有障碍，当时破产法通过的时候，两次讨论没通过。两度讨论没通过，在这在共和国的立法史上是比较少的。在通过的过程中很多人痛哭流涕，捶胸顿足，似乎破产法一实施中国的社会主义就倒退了。破产法在通过时是非常

困难的，但当年某位中央领导同志的力量起了很大的作用，所以这部法律如果不是由这么一个人来支持的话，很难出台，它在产生时就是一个难产儿。这有历史记载。

第二句话在困难中生存：从它产生之日起就这么困难。当时很多高层人士对这个问题理解不了，真要贯彻到司法实践中，在司法实践中没有相关的法律意识情况之下，恐怕就更困难了，所以在困难中生存有三个方面的原因：

第一个原因，就这个法律，它的制度层面存在缺陷。一个制度要想运行得好，必须这个制度本身很完善。特别是像大陆法系这样一个制度体系框架，它不象英美法律，英美法律很简单，但法官本身就有造法的功能，它能完善这个法律，它本身就是立法，但大陆法系尤其是中国，用解释弹性条款的方式来补充法律是不法的。更通俗地说一点我们的法官也没能力通过解释法律来完善法律。如果一个法律不健全，那么你希望这种法律很完善地执行，这种设想恐怕是很奢侈的。所以第一个原因是制度上的原因。造成这种制度失无不足的原因有以下几个原因。第一个原因，当时理论研究不够深入。当时制定破产法时，没有一篇象样的文章，没有一部专著，没有一个人懂得破产法。那就是说借鉴一个制度，你不了解这个制度，大家没有这种知识，什知叫破产都不清楚，这部破产法，86年通过，那时什么叫破产法确实不太清楚，在那种情况下，你想通过一部象样法律是很难的。就象今天一样，我们要借鉴很多西方的法律制度，但这种制度本身是什么，这种制度生存的环境和土壤到底是什么东西，在不了解的情况下借鉴过来之后，反而很难实行，很难完整。比如象今天的合同法一样，21世纪制定的合同法应该是不错的，可是到今天为止，什么叫预期违约中的默示预期违约和不安抗辨？这两个制度如何运用？到现在也不清楚。为什么呢？这些制度在制定时，对英美法系大陆法系之间的生存土壤协调还是了解得不够。那么这个破产法当然不能跟合同法相比，但是没有人懂这个，我们的经济体制改革需要这么一个东西，就拿过来了。所以，在理论研究不充分的情况下，希望制定一个好的法律是一个幻想。起草《破产法》的曹思源，大家都知道，他不是学法律的，是学经济的，我们有很多法律问题、制度问题，都让经济学家来解决，这是不保险的，就像我们的国有企业一样，在国务院的组织之下，制造了一批皮包公司。很多经济学家提出来，国有企业缺乏动力，为什么呢？老是拨款，现在不要拨款而用贷款。但拨改贷，这个法人就是皮包公司，没有财产，它的钱本身就是贷来的，这不是国务院鼓励创造皮包公司吗？后来李鹏上来说这样做不行，又贷改投，这才是对的，在这种情况下经济学家仅从效率方面来考虑问题。但法律跟效率，这两个是完全不一致的，所以说，经济学家制定制度时一定要从法律层面来思考，否则法律夫去了安全和公平之外，法律就不再是法律了，所以法律经济分析象波斯那一个派系，只能看作是对法律功能分析的一个新的试验和方法，是一个因素，而不是法律的全部，否则经济和法律就混淆起来了，这个原因导致了制度失天不足。第二个原因是单一目标的追求。一部私法不是把它当作私法来起草，也就是把法律不当成法律来起草，而把它当成政治目标的追求。一旦法律搭上政治目的的时候，这种法律就完全失去了存在的价值。到今天为止，我们的法律仍然有这种倾向，我参加起草破产法已经很长时间了，对这个法律，不象拿破仑把它造成一部私法来起草，而把它当成政治目标，自己的任务来完成。今天我们有多少法律是当成法律来起草的，这仍然是个疑问。比如贵校王利明教授主持起草的《物权法草案》中规定了“国家所有权”与“集体所有权”，对此我是不赞成的。所有权就是所有权，哪有什么国家所有权、集体所有权、个人所有权的，