论期待可能性的判断标准

论期待可能性之判断标准

期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。

期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。

一、学界对于期待可能性判断标准的学说

1、国家标准说

该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。

2、平均人标准说

该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。”2

3、行为人标准说

该说立足于行为的立场，将行为人在实施行为时有无可能实施该行为以外的行为可能性作为期待可能性的标准。就是说，如果行为人在实施该行为的当下，是能够实施其他合法行为的，就有期待可能性，如果违反了这种期待可能性行为人就应当对其违法行为负责；如果行为人在实施该行为的时候是不可能实施其他合法行为的，则认为无期待可能性。

1李海东《日本的刑事法学者》. 法律出版社，1995

2马克昌《德日刑法理论中的期待可能性》. 武汉大学报，2002

4、折中说

该说主张将行为人标准说和平均人标准说相结合，既考虑平均人的一般情况，又考虑行为人特定的情况，从而将二者的判断标准结合起来综合判断行为人行为时是否具有期待可能性。

二、对于各学说的反思和评价

对于期待可能性的判断标准，各学者站在不同角度的立场提出了不同的见解，但这些学说都存在不同程度的弊端。

国家标准说虽然有一定的可操作性，但是其单纯站在国家的立场，而缺少对行为人本身的关注，从而使公民的基本人权遭到忽视，不利于人权的保障，甚至有导致国家主义的危险；此外，大多国家法律秩序对于期待可能性的判断标准并没有一个明确的规定，使得国家标准说形同虚设，并没有实质意义；且另有学者认为，“国家标准说不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释”3。因此，我们认为国家标准说是不宜适用的。

平均人标准说虽然较之于国家标准说给予了行为人一定的关注，但是其以社会一般人这个较为抽象的概念去衡量行为人行为时的具体情况，显然是存在不妥的。社会一般人是一个抽象的、难以具体把握的概念，不同的人对这一概念会有不同的解读，而确定行为人责任的有无以及大小应该以具体的情况为判断，需要具体问题具体分析。因此，我们认为平均人标准书也是不宜适用的。

行为人标准说虽然更能体现“法律不强人所难”的精神，也在一定程度上保障了人权。但是每个人的价值观以及性格态度都存在差异，在具体情况下所作出的行为也会因此有所不同，使得该学说并不确切，有可能造成极端的个别化，背离法律秩序的统一性要求；此外，行为人实施了犯罪行为，本身就表明了不可能期待行为人实施其他的合法行为，该说自身也存在着矛盾，使责任判断存在难度。

折中说岁晚表面上克服了上述学说中的一些缺陷，但其在司法实践中难以真正实行，从根本上无法克服单一标准关于难以判断和操作的问题。例如折中说在实践中，必须首先对“平均人”进行界定，从而再判定平人热在具体的情况下的一般标准，在此基础上还需从行为人的立场出发界定行为人在具体情况下的具体标准。若行为人标准与个人标准存在冲突，应该如何取舍无法确定，因此折中说使得具体标准更加难以确定，在一定程度上也会加大司法工作量，不宜适用。

三、对于期待可能性判断标准适用时应考虑的因素

鉴于期待可能性判断标准划分的重要性与急切性，加之关于期待可能性判断标准学说存在的各弊端，我们认为在适用期待可能性判断标准时，应当充分考量到不同的因素，从而才能够正确判断行为人行为时是否具有期待可能性，从而维护司法的实质公正。

在对各学说进行反思的基础上，我们发现无论采取哪种标准都会产生争议，究其原因，其未综合考虑到主客观情况的不同影响。因此，我们认为若对期待可能性判断标准进行重构，需根据主客观情况将其划分为两个不同的层次，从而解

3郭萍《社会人标准——期待可能性判断的标准》. 法制与社会2011.03（上）

决其他学说存在的争议，以达成一个较为完善的判断标准。

有学者提出，“期待可能性是规范责任论的核心，按照规范责任论，对行为人非难的根据在于行为人具备责任能力，并具有故意或过失的心理事实，同时还得具有行为当时具备实施始发行为的期待可能性”4。由此，我们可以看到行为人的责任能力是由国家法律规范所事先规定好的，而心理事实则受到各个因素的影响。若行为人故意或过失的心理状态是在一个正常的内外部环境下所产生的，则认为其具有期待可能性，对其违法行为应当予以追究；而该行为人故意或者过失的心理状态实在一个非正常的内外部环境下所产生的，则认为其不具有期待可能性，不应当对其行为进行过分追究。因此，我们认为对期待可能性的判断应当考虑到内外部的双重因素。

综上所述，可将期待可能性理论划分为两个层次，即行为人外部的期待可能性和行为人内部的期待可能性。

行为人外部的期待可能性，是指外部的客观情况对于行为人心理状态形成的影响。若在一般的正常的客观情况下，行为人因故意或者重大过失而进行的违法行为，应该推定为其应当承担责任；但若行为人的心理状态受到客观情况的限制，其不得已而为之违法行为，应当减轻或者免除其所承担的责任。这一理论在我国刑法中关于紧急避险和正当防卫中可以提现。

而行为人内部的期待可能性，是指行为人对事物的认知能力和控制能力。若行为人对事物的选择能力和控制能力都低于一般人，即其不具有责任能力，不存在期待可能性，应当推定为其可以减轻或者免除处罚，这在我国刑法中关于刑事责任年龄以及精神病患者等的规定中有所体现；此外，还应当综合考量行为人行为时的心理状态，即其有无故意或者过失，若其完全无故意或者过失，其应当是无期待可能性的，也应当减轻或者免除处罚，这主要体现在法律中的关于意外事件以及不可抗力事件的规定。

此外，虽然我们认为期待可能性要考虑行为人行为时的主客观情况，但并不是所有的非正常性的客观情况都能够对期待可能性的情况产生影响。只有当客观情况的非正常性远远大于行为人行为时的选择能力和控制能力时，期待可能性适用标准的判断才成为必要。

因此，只有充分考虑到行为人行为时的主客观因素，将二者有机地结合进行考量，才能够进一步选择正确判断标准来衡量其是否具有期待可能性。

4李文芳《论期待可能性的判断标准》. 法制与社会2009.1（上）