论期待可能性的判断标准
浅析德、日刑法理论中的期待可能性
浅析德、日刑法理论中的期待可能性摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
关键字：期待可能性、性质、判断标准正文期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。
期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。
期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。
如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。
期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。
有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。
一、理论溯源期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。
行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。
某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。
法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。
这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。
该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。
弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。
刑法理论之一——期待可能性理论
刑法理论之一——期待可能性理论刑法理论之一——期待可能性理论(2009-08-24 09:54:47)转载▼标签：杂谈分类：司法解释刑事方面及浙江省的规期待可能性理论一、概念所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。
期待可能性的理论与规范责任论是一种表里关系。
（责任的基础是意志自由，现代科学对于意思自由，故不能证明其存在，亦不能证明其不存在。
一切生理、心理、社会的环境条件，对于人格发展之关系，只能说明某一人格者在某一环境中所可能产生之态度与行为模式而已，而实际上人格主体与环境之间，恒存有机动的、推移的、交互作用关系）。
规范责任论否定了心里责任论把单纯的心理事实理解为责任的观念（将责任理解为犯罪行为与行为者之间的心理关系），而将责任的重点放在行为者的心理事实在规范上值得非难的可能性上。
规范责任论认为，即使行为人实施某种危害行为时其主观上具有故意、过失的心理态度，但由于行为人在行为当时不具有实施适法行为的可能性，因此就不能对此进行非难。
认为，规范的要素是独立于犯罪构成要件该当性和违法性的责任的本质要素。
二、期待可能性的法律性质根据期待可能性理论，如果不可能期待行为人实施适法行为时，就理当阻却责任。
但是缺乏期待可能性，究竟是属于一般的超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由。
德国通说认为，缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，如果无限制的适用该理论，就可能导致刑法的弹性过大。
日本通说认为，缺乏期待可能性是一般的超法规的责任阻却事由。
其理由是，既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么在缺乏期待可能性时，应解释为阻却责任。
期待可能性不仅存在着有无的问题（是否阻却责任的问题），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。
即如果认定期待可能性低或小，则是减轻责任的事由。
期待可能性的理论地位及判断标准
大 众 商 务
Ｐｏ ｌ ｒＢｕ ｉｅｓ ｐｕ ａ ｓｎ ｓ
Ｎｏ ．９， ００ ２ ９
（ 总第 １ ５期 ） ０
（ ｕ ｌｔｅｙ Ｎ ．０ ） Ｃ ｍｕａｖｌ， Ｏ １５ ｉ
期 待 可 能 性 的 理 论 地 位 及 判 断 标 准
晁 健 宇
（ 陕西警官 职业学 院 ， 陕西西 安 ７ ０ ４ ） １０ ３ 【 摘 要 】 期待可能性是“ 法不强人所难” 理论在司法实践 中的进一步发展， 期待可能性理论蕴含着仁和宽容的精神品质， 它从法律理论和司法
承认。在我 国大陆地区 ， 刑法学界对 这一问题讨论 热烈并有 一定程 度 的 认可 ． 但在 立法和 司法 实践 上 ， 对期待 可能性 的认可就大打 折扣 ， 与我 这
们还没有 充 分 认 识期 待 可 能 性 的 刑 法 价值 不 无 关 系 。“ 不 强 人 所 法 难”． 即法律 只能要求人们做 其有可能做 的事 ， 能强迫他人 做其不可 能 不
的外部情况 下 ， 才产 生阻却责 任 的作用 ， 这就 使得 问题 变 的简单 。对于
做的事 ， 这是期 待可能性理论 的核心所在 。期待 可能性 ， 其含义 来说 ， 就 是指在实施行 为当时 的具体 情况下 ， 能期待行 为人作出合法 行为 的可能
性。如果行为人 实施行为 时具有选择 合法行为 的可能性 ， 有期待 可能 为 性： 如果行 为人 实施行 为时没有选 择合 法行 为 的可能 性 ， 为无 期待 可能
待可能性 应包含在故意 、 过失概 念 之中 ， 是故意 、 失的述
期待可能性理论 源于 １ ９ ８ ７年德 国帝 国法 院对 “ 癖马 案 ” 的判 决 ， 到
１２ ９ ０年时 。 待可能性理论 发展为德 国刑 法学 界的通 说 ， 经常 为司法 期 并 判例所采用 。 且在刑事 立法中也屡 屡得 以体 现 ， 也在 大陆 法 系国家 得到
浅议期待可能性
浅议期待可能性期待可能性理论作为对人性弱点倾注同情之泪的理论，在大陆法系国家有着非常广泛的影响力。
但自其诞生之日起，就伴随着很多的争议和质疑。
我国刑法理论和司法实务界对期待可能性理论做了深入的分析和探讨。
然而，我国刑事犯罪构成理论采取平面四要件学说，与大陆法系的递进式三阶层说存在很大不同，这也是一些学者反对我国刑法体系引入期待可能性理论的理由之一。
本文主要对其价值内涵、法律归属、判断标准及适用范围等问题进行探讨，并提出我国引入期待可能性的立法及司法思考。
标签：期待可能性价值内涵；法律归属；判断标准；适用范围一、期待可能性理论概述（一）期待可能性的定义期待可能性，是期待行为人实行适法行为的可能性的简称。
从概念的外延也即其征表上来看，期待可能性之概念有广义与狭义之分。
现今，狭义之期待可能性概念为了多数学者所认可，即期待可能性是指自行为人行为时外部之客观事实观察，可期待行为人不为犯罪行为，而为其他的适法行为。
二、关于期待可能性争议问题之初探讨（一）期待可能性的法律归属期待可能性的法律归属质言就是期待可能性在犯罪构成要件中处于何种法律地位的问题。
期待可能性的法律归属涉及两个阶位：一是期待可能性应归属于构成要件当性、违法性和有责性哪个犯罪成立要件，二是第一阶位确定后，期待可能性在该犯罪成立要件中居于何种法律地位。
现今理论界对期待可能性第二阶位的法律地位即其在有责性中如何定位问题众说纷纭。
在此基础上，产生了如下主张：一是例外说。
依据这一主张，故意和过失是衡量任何犯罪是否成立的必备要素，只要具有故意或过失，就可以推定责任的存在。
二是包含说。
该说认为，期待可能性在有责性中不是与故意或过失相并列的要素，而是包含在故意或过失中的要素，或者说是故意或过失的构成要素，从犯罪成立的角度上看，属于第三阶位的要素。
三是并列说。
该说认为，期待可能性属于与责任能力、故意或过失相并列的第三个责任要素，之所以把期待可能性上升为第二阶位的责任要素，在于责任故意或责任过失是主观的责任要素，而期待可能性是客观的责任要素，是独立于故意、过失之外的第三种要素。
期待可能性理论的争议评析
期待可能性理论的争议评析1.期待可能性的地位（1）故意、过失的构成要素说此说认为，缺乏期待可能性时，阻却故意和过失的责任。
[3]但是，在我国的刑法中，故意、过失的内容在法律条文中有明文规定，而期待可能性并不包含其中。
如果将期待可能性纳入故意、过失的构成要素中，可能会导致于法无据的局面，挑战刑法的权威。
（2）与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素说此说认为，期待可能性是独立于故意、过失之外的归责要素，故意、过失是主观性的归责要素，而期待可能性是客观性的归责要素。
事实上，对于一般人而言，我们都能期待他（她）具有实施合法行为的可能性，因此，不需要公诉机关在每个案件中都积极地证明行为人存在期待可能性，期待可能性也不应当作为责任的积极要素。
（3）阻却责任事由说此说认为，期待可能性的不存在是阻却责任事由。
但是，期待可能性不仅存在着有无的情况还存在着大小的情况，期待可能性的大小还会影响到量刑的高低。
因此，该说也存在着不妥之处。
因此，在我国的刑法中，期待可能性理论处于什么样的地位才是妥当的？笔者会在后文中做叙述。
2.期待可能性的判断标准（1）国家标准说该说又被称为法规标准说，是指按照国家的统一意志，用现行的法律规范来判断期待可能性。
毋庸置疑，该标准能够避免统一的法秩序遭到破坏。
但是，笔者认为这一标准说存在不足之处，可能出现法律强人所难的情况。
因为国家制定的法律法规无法兼顾每个个体，而且国家所期待的行为人的行为能力可能与实际的情况不相一致。
因此，期待可能性理论采国家标准说有失妥当。
（2）行为人标准说该说认为，确定行为人有无期待可能性，应该将行为人的自身条件以及行为时的客观情形相结合。
[4]该标准说考虑到行为人的自身条件，结合行为时的客观情况，有助于实现刑罚个别化。
但是，如果完全将期待可能性的适用标准具体到个人，不同的人适用不同的标准，一定程度上背离了法秩序的统一，在刑事实务中不具备操作可能性。
（3）平均人标准说该说认为，衡量期待可能性的标准是社会中的一般人。
论期待可能性——王斌余案分析
争议 。批评者认为 ， 理论 的运 用 ， 该 使得罪过的认定不可能具有
确定的内容 ， 因为无法科学地界定影 响期待可能性大小 的“ 伴随 情节” 的存在范围。同时将这种伸缩性和相对性及其那个 的标准
结合点 。因此 ， 期待可能性可 以成为超法规阻却责任事 由， 行为
体质测试 、 体育咨询服务等 。例如 ， 定期 免费给师生提供体 质测 试， 将某些 项 目的测试结果 输入计算 机 ， 过分析 ， 通 直接得 出测
较 高的刑事 责任 ； 反之 ， 期待 可能性低 ， 若 则只应 负较低 的刑事 责任 。 作为一种刑法学说 ， 期待可能性理论最早发端于 １ 世 纪末 ９
期待可能性 的判 断标 准主要有 ３ ：、 为人 标准说 ， 种 ａ行 即以
行 为者实施 行为时是否有实施该行为以外的行为可能性作 为标 准。 、 ｂ 平均人标准说 。 该说认为 ， 假设一般人处于行 为人 的地位 ，
可能性 的标准不 应从被期待 者即行 为人或一般人 中去寻求 ， 而
必须到期待者即国家的法律秩序中去寻求 ，应以国家乃至法律
也影 响到英美法 系的刑法理论 ，如美 国刑法学家 在论证行 为人 刑事责任基础 时认 为 ，甚 至在行 为人选 择进 行 冒险之初 ，这种 “
选择也 只有在偏离 了一个合理 的人可 以期待 的举动 时 ，才 能为 刑事责任提供一个恰当的基础 。” 因此 ， 期待可能性的理论 ， 某种
论主要 内容的论述， 并结合王斌余案进行具体分析 ， 在进一步厘清理论的基础上 ， 探讨我国刑 法面对“ 期待 可能
性 ” 论 的 可取 立场 。 理
关键 词 ： 期待 可 能性 ； 范责任 论 ； 规 谦抑 性 ； 王斌余 案
2008刑法新考点期待可能性详解
期待可能性基本理论：1.所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的责难，因而不存在刑法上的责任。
2.期待可能性的判断标准包括行为人标准说、平均人标准说和法规范标准说（国家标准说）三种标准的争议。
三种学说的对立并无重要意义。
只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
例：1.1984年3月最高人民法院和最高人民检察院联合下发的《关于当前办理拐卖人口案件具体运用法律的若干问题的解答》中规定：对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚论处。
这是一次十分典型的运用期待可能性思想解读刑法的例子，这是最高司法机关的解读。
由于这些妇女都处于被拐卖的异常情况之中，就算明知自己已经结婚，但如果不顺从他人的意思实施重婚行为，很有可能会遭到肉体或是生命上的威胁，在这种情况下，法律实在是难以期待其不顾生命而做出合法的行为。
2.最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪。
这里规定对于虽然不直接驾驶机动车辆但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但并没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，为什么？期待可能性理论就是该问题的最上位的答案了。
因为此时，我们很难期待司机不畏丢失工作岗位而去拒绝单位主管人员、车辆所有人或承包人的指使、强令行为。
当然我认为指使和强令还是有区别的，一般的指使如果没有达到使司机丧失期待可能性的情况，司机和指使人之间可能还存在共犯关系，但强令则一般应视为使司机丧失期待可能性而不构成交通肇事罪的情况。
论期待可能性的判断标准
论期待可能性之判断标准期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。
其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。
如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。
期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。
期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。
因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。
一、学界对于期待可能性判断标准的学说1、国家标准说该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。
日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。
2、平均人标准说该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。
如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。
该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。
支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。
在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。
期待可能性理论的引入及限定性适用
期待可能性理论的引入及限定性适用一、概述期待可能性理论，源自德国刑法学者耶林于1897年提出的“期待可能性”概念，后经弗兰克、施密特、贝林格等学者的进一步发展与完善，逐步成为大陆法系刑法理论中的一个重要原则。
该理论主张，在判断行为人的行为是否构成犯罪时，除考虑行为人的客观行为和主观故意外，还应考量行为人在实施行为时所处的具体情境以及能否期待其在该情境下作出合法选择。
换言之，即使行为人客观上实施了违法行为，主观上存在过错，但如果其面临的情境使得合法行为成为不可能或极为困难的选择，那么其行为可因缺乏期待可能性而被减轻或免除刑事责任。
期待可能性理论的引入，为刑事责任的判定提供了一种更加人性化、情境化的视角，有助于避免因过于机械地适用法律而导致的冤假错案。
这一理论的适用也具有一定的限定性。
一方面，期待可能性的判断标准具有主观性和模糊性，容易导致司法实践中的滥用和误用。
另一方面，期待可能性理论并不能完全替代传统的犯罪构成要件理论，而只能作为其中的一种补充和辅助。
在引入期待可能性理论的同时，也需要对其适用范围和条件进行严格的限定，以确保其在刑事司法实践中的正确运用。
1. 简述期待可能性理论的概念及其在法律体系中的重要性。
期待可能性理论，源于德国刑法学者耶赛克的犯罪构成理论，其核心在于判断行为人在特定情境下，是否有能力或可能性期待其作出合法行为，而非犯罪行为。
这一理论强调，在评价一个人的行为是否构成犯罪时，不能仅仅看其行为本身是否违法，还需要考虑行为人在行为时所处的具体环境，以及他在此环境下是否有可能选择合法行为。
在法律体系中，期待可能性理论的重要性不言而喻。
它丰富了刑法的评价层次，使得法律评价更加全面和深入。
传统的刑法理论往往只关注行为本身的违法性，而期待可能性理论则引入了行为人的主观因素，使得法律评价更加人性化。
期待可能性理论有助于实现刑法的公正和公平。
在某些特殊情况下，行为人可能由于无法抗拒的外部压力或无法选择的困境而不得不作出违法行为。
浅析我国刑法体系中的期待可能性理论
浅析我国刑法体系中的期待可能性理论许霆案作为一个典型的司法案件，事发于2022年4月，许霆利用ATM取款机故障先后取出共175万元，事情暴露之后，潜逃一年的许霆被抓捕归案。
广州市中院以许霆非法侵占为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处许霆无期徒刑，并处没收个人全部财产;随后，在许霆上诉的二审审理中，法院以许霆触犯盗窃罪，判处有期徒刑5年。
许霆构成盗窃罪，已是无可争议的事实，人们关注的焦点是对许霆的量刑，从一审的无期徒刑到二审的有期徒刑5年，可以看出，我国刑法规定在量刑上仍有不完善之处。
因此，从期待可能性理论的角度分析，由于自动取款机的故障和事发时许霆的心理状况，使得期待可能性降低，许霆仍构成盗窃罪，但可以从宽处罚。
一、期待可能性理论的发展脉络期待可能性可以追溯到欧洲中世纪法不强人所难的法谚，即法律不能强求任何人履行不可能履行的事项。
现代法律意义上的期待可能性理论发轫于20世纪初的德国，它源于著名的1897年3月23日德意志帝国法院第四刑事部对癖马案的判决，即行为人在无条件选择合法行为的情况下，即使实施了违法行为，也不负刑事责任。
随后，弗兰克在1907年所著的《关于责任概念的构成》一书中提出了期待可能性这一概念，成为期待可能性理论的开端。
近年来，我国对大陆法系的期待可能性理论并不是单纯的引入，而是在完善犯罪构成要件的基础上引入适合我国刑法要求的期待可能性理论。
所谓期待可能性理论，简单地说，就是能够期待行为人不为违法行为，而实施合法行为的一种免责理论。
其旨在保护个人利益，从而体现刑法的人文关怀。
与此同时，我国学者开始对期待可能性理论进行更加深入的研究，虽然期待可能性理论没有正式纳入法律中，但其内容的核心思想已渗透到主观阻却事由以及具体的法律条文之中，如已婚妇女因为客观原因流落外地，因生活所迫与人重婚;犯罪嫌疑人犯罪后毁灭证据，伪造证据的行为;近亲属间的窝藏包庇行为等等。
二、期待可能性理论的认定标准在对期待可能性理论进行研究的过程中，对期待可能性理论的认定标准问题的解决是当务之急，即在怎样的情况下，行为人不具有期待可能性，以无罪论处。
期待可能性
四、期待可能性的判断标准
在德、日的判例中，发生的问题不是应否适用期 待可能性理论的问题，而是如何判断期待可能性有无 的问题。”以何基准作为判断的基础，是学理及司法 实践中一向争论激烈的问题。学说主要有三种观点：
德国刑法理论持这种观点的主要理由是：如果无限制地 适用期待可能性理论，就是导致刑法的弹性过大，导致该 理论被滥用。
日本通说认为：期待可能性是一般的超法规
的责任阻却事由，其理由是：既然在实定法的背 后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待 可能性时候，应解释为阻却责任。如果把期待可 能性仅做为法律规定的责任阻却事由，则不能充 分发挥这一理论的作用。如最高裁判所1956年关于
三、期待能性的地位（主张第2、3
观点的学者较多，但是很难说那种观点是通说。）
期待可能性是责任要素，学说上并无争议，对于期待可 能性在责任论中的位置，有三种主张：
1、将它作为与故意、过失并列的第三种责任要素，如 弗兰克、格尔德施米特，认为故意与过失是责任的主观要 素，而期待可能性是责任的客观要素。
2、，认为期待可能性应包含在故意、过失概念之中， 是故意、过失的构成要件学说，如弗罗登培尔、施米特。
2、平均人标准说。认为应把平均人（即通 常人）置于行为人的情况下，看是否能够期待 平均人实施合法行为，据此决定期待可能性的 有无。如果平均人可实施合法行为，则也可期 待行为人实施合法行为；反之，平均人处于行 为人之立场不能实施合法行为时，则行为人无 责任。木村龟二指出：“刑法既不是相对于圣 人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦者， 而是相对于社会的一般人的规范。在这种意义 上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般 人若处在行为人的立场上是否可能作出合法行 为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当 的。”
论刑法中期待可能性的判断标准
论刑法中期待可能性的判断标准作者：毛冠楠来源：《中国检察官》2013年第07期一、关于期待可能性判断标准的学说关于刑法中期待可能性的判断标准，主要有以下几种学说：第一，行为人标准说。
该说认为，应以行为时的具体状况下的行为人自身的能力为标准。
如在当时的具体状况下，不能期待该行为人实施合法行为，就表明缺乏期待可能性。
因为责任是就符合构成要件的违法行为而对行为人进行的人格非难，这就决定了要以行为人为标准。
而且期待可能性的理论，本来就是为了针对行为人的人性弱点而给予救济，故有无期待可能性，理当以行为人为标准。
[1]该说受到的批评是：使刑事司法不适当的弱化；造成极端的个别化；确信犯常常没有期待可能性被认为无罪。
[2]第二，平均人标准说。
该说认为，如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，能够期待其实施合法行为，则该行为人也具有期待可能性；如果对处于行为人状态下的通常人、平均人，不能期待其实施合法行为，则该行为人也不具有期待可能性。
这种观点认为，责任判断虽然是一种个别的判断，必须以每个人的具体情况为基础，但在判断的标准上，应当以平均人为标准。
该说受到的批判是：所谓通常人、平均人，是一种不明确的观念；此说也没有考虑到对平均人能够期待而对行为人不能期待的情况，这就不符合期待可能性理论的本意；此外，责任能力的观念就已经是以平均人的观念为基础而形成的，如果期待可能性的有无也以平均人为标准，则是概念的重复。
[3]第三，国家标准说（法规范标准说）。
以上两说，都是从被期待一方提出判断标准，而国家标准说则是从期待一方提出判断标准，即主张以国家或国家的法秩序的具体要求为标准，来判断是否具有期待可能性。
因为所谓期待，是指国家或法秩序对行为人的期待，而不是行为人本人的期待，因此，是否具有期待可能性，只能以国家或法秩序的要求为标准，而不是以被期待的行为人或平均人为标准。
该说受到的批判是：期待可能性的理论本来是为了针对行为人的人性弱点而给予法的救济，所以，应考虑那些不能适应国家期待的行为人，该说则未考虑这一点；而且究竟在什么场合国家或法秩序期待行为人实施合法行为，是一个不明确的问题，因此，该说实际上未提出任何标准。
期待可能性判断标准之分析
期待可能性判断标准之分析一、期待可能性传统判断标准之反思在期待可能性的判断标准问题上,理论界主要有四种学说：国家标准说、平均人标准说、行为人标准说和折中说。
国家标准说可以确保维护国家利益和适应法律秩序的统一性要求，但如果完全从国家的立场出发，则容易造成法律强人所难的局面。
这种结果是与期待可能性的原则精神背道而驰的。
因为，它会使国家法律秩序所期待内容以及判定主体和标准变得模糊性、不确定，可能致使公民基本人权处于遭致践踏的危险境地。
从而，期待可能性理论也就不能作为一种“想对在强大的国家法规范面前喘息不已的的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”了。
平均人标准说较之国家标准说具有对人的弱点要给予行为人法律上的补救的意想，但该学说也是具有缺陷的。
社会一般人是一个抽象的、难以具体把握的概念，而责任有无以及大小的判断究其本质是个别化的、具体化的判断，因此该说不符合判断行为人具体责任有无以及大小的要求。
另外，“平均人”的概念也很模糊，难以准确界定，判断者不同，平均人标准也不同。
行为人标准说体现了刑法保障人权的机能。
但是该学说也存在一些缺陷。
每个人的价值观，政治信仰及人格态度等都是具有很大差异性的，这就会造成“行为人标准”的不确切性，破坏了法律的统一性，也不能说明确信犯的责任。
此外，适用“行为人标准”会产生面对客观异常情况无法准确预计的问题。
折中说走中庸之道，但是，在司法实践中，该标准是难以实行的。
折中说在具体操作中，得首先进行一个“平均人”界定，进而确定平均人在该具体客观情况下的一般标准。
第二步，折中说得对行为人在具体客观情况下的行为进行一个“从行为人立场出发”的价值判断。
这两步都存在难以确定具体标准。
二、期待可能性判断标准的重构（一）期待可能性判断两层次笔者认为，期待可能性的实质就是期待主体和被期待客体之间的紧张关系，是国家对于行为人在该种场合下是否能够期待的问题。
所以在讨论期待可能性的时候，国家、一般人、行为人三者都要考虑。
探讨期待可能性
探讨期待可能性期待可能性理论自上个世纪初为德国规范责任论学者弗朗克首次提出后，迄今为止在大陆法系的德国、日本及我国台湾地区的刑法学界已得到了相当程度的确立与认可，并得到了立法和司法上的承认，但是我国刑法学界的相关研究起步比较晚，因此本文试图对期待可能性理论的有关问题进行一些初步的探讨。
一、期待可能性理论的提出与发展期待可能性理论最早发端于1897年3月23日的德国莱比锡法院就癖马案所作的判例。
该案的案情是：被告是一驾驭双匹马车的驾车人，有一匹叫“莱伦芬格”的马有用尾巴缠绕缰绳并用力压低的怪癖，这容易使驾车人无法控制马车。
被告人曾向其雇主提出此问题并要求更换马匹，但是未得到雇主的许可。
一天，被告人驾车时，该马的癖性发作，使马车失控狂奔，撞倒一行人，致其腿部骨折。
检察官以过失伤害罪对被告人提起公诉，但一审被告人无罪。
上诉至德意志帝国法院审理后，法院认为：虽然被告知道莱伦芬格的危险癖性并曾要求更换，但未获雇主的答应并以解雇相威胁，被告人因为害怕失掉职业而不得已使用了该马，在本案中很难期待被告人不惜失去职业，坚决违抗雇主的命令，履行法律上要求他避免已预见的伤害结果发生的义务，因此对于损害结果的发生行为人不应受到谴责。
[1]这一判例公布后引起了德国刑法学界的关注，迈耶于1901年发表题为《有责行为与其种类》一文，首次提及期待可能性问题，认为如果在日常生活中行为人处于迫不得已不能期待为适法行为时，即使行为人选择了违法行为，因为这属于在自我保护心理状态下的行为，不具有非难可能性。
1907年德国学者弗兰克发表题为《论责任概念的构成》的论文成为研究期待可能性理论的开端，指出责任是心理要素（故意、过失）、责任能力及正常附随情状等要素的复合体。
附随情状的正常性与责任能力、故意或过失并列，附随情状的不同影响刑事责任的轻重。
这里的附随情状的正常性就是期待可能性。
1913年德国学者高尔德休密特发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文，指出在德国紧急避险的规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。
期待可能性法律研究
期待可能性法律研究期待可能性法律研究期待可能性的基本问题【摘要】期待可能性是大陆法系重要的刑法理论之一，发源于1897年德国帝国法院第四刑事部对所谓“癖马案”的判决。
所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。
期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。
期待可能性对人性弱点的关注，使其在大陆法系国家具有广泛的影响力，但自其诞生之日起，也并不乏质疑与争议。
本文现就期待可能性的几个基本问题进行探讨。
【关键词】期待可能性体系地位判断标准认识错误一、期待可能性的地位期待可能性的问题被认为属于责任论的领域，刑法界对此已达成共识。
但期待可能性在责任论中处于什么地位，在学说上存在不同观点。
（一）故意、过失的构成要素说该说认为，故意、过失是责任形式，故意责任、过失责任共同包含非难可能性的要素，欠缺期待可能性时，阻却故意责任、过失责任。
学者freudenthal、e.schmidt、小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光、板仓宏等赞成此说。
如板仓宏认为：“期待可能性不仅是责任的有无，也是确定程度的要素。
在考虑期待可能性是否存在，它存在的程度如何的同时，必须考虑作为积极的责任要素。
从而期待可能性应当认为是故意责任、过失责任的积极的要素。
毕竟没有期待可能性时，作为构成要件要素的故意、过失虽然存在，但能阻却故意责任、过失责任。
” 泷川幸辰也在著述中指出：“附带情况的正常性是责任要素，不过这个第三责任要素，在理论上是不独立存在着，而是与第二责任要素（认识或认识可能性）相结合构成故意或过失，之所以把附带情况称为第三要素，简而言之，是为了说明的方便。
”该说受到学界批判。
主要反对意见认为，期待可能性是一种客观的责任要素，有无期待可能性，只能根据客观事实进行判断，与行为人的主观内容没有直接关系。
而责任故意与责任过失是一种主观的责任要素，二者应当加以区分。
期待可能性理论的探讨及我国理论与实务界的引用
期待可能性理论的探讨及我国理论与实务界的引用[摘要]期待可能性理论是我国目前刑法学界研究的热点，文章主要通过介绍期待可能性理论的起源及发展，期待可能性的判断标准，综合论述期待可能性理论对于我国的借鉴意义。
[关键词]期待可能性；起源；发展；判断标准；借鉴一、期待可能性理论的含义期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人作出合法行为的可能性。
这里的合法行为,通常也称为适法行为。
当然,更确切地说,也可以表述为期待行为人不实施一定的犯罪行为的可能性。
换言之,期待适法行为的可能性也就是不期待犯罪行为的可能性二、期待可能性理论的起源及发展（一）起源期待可能性的理论, 通常认为源于德意志帝国法院1897 年3 月27 日对“癖马案”的判例。
后来规范的责任论兴起, 此一案例遂成为“期待不可能”而阻却责任的有力论据。
因而学者称此案例为“期待可能性”理论的起源。
（二）演进1901 年德国学者迈耶发表《有责行为与其种类》的论文，主张责任要素除心理的要素外, 还要有非难可能性的存在, 最早将责任列入规范要素, 首倡“规范责任论”。
1907 年弗兰克发表《责任概念的构成》的论文, 认为责任的本质在于非难可能性, 其根据不是行为人的心理状态如何，而在于行为之际的“附随情况”；该情况属正常性责任重, 属异常性则责任轻。
所以，与责任能力、故意或过失并列, 附随情况的正常性, 被认为是第三责任要素。
1922 年,B.F reuden thal 发表《责任与非难》一文, 主张因生活贫困，为求生存出于不得已的犯罪，应当没有责任，而将期待可能性适用的范围扩大；并主张责任的实质, 在于“行为人虽应采取其他态度且能采取其他态度, 但不为之, 竟违反此期待而敢然实施其违法行为”这一点, 亦即必须求之于适法行为的期待可能性。
（三）完成大体上完成“期待可能性”的理论的, 是Eberhard Schm idt。
他认为“责任是违法行为的非难可能性”, 而基于“实行违法行为的心理过程中的缺陷”。
刑法学习之期待可能性、违法性认识的可能性
（一）期待可能性：法律不强人所难1.欠缺期待可能性的情形通常是行为人，如实施合法行为，将会给自己带来极其重大的生命、身体和其他重大利益的损害，而使其陷入极其困难的选择。
2.在绝大多数案件中，都不需要特别考虑期待可能性。
只是在一些特殊情况下，才有必要判断（禁止滥用）：（1）近亲属间的窝藏、包庇行为；（2）一般认为，犯罪本人（本犯）自己实施妨害司法的行为（如毁灭、伪造证据、伪证的，或者掩饰、隐瞒犯罪所得、逃匿）；或者以一般方法教唆他人前述实施妨害司法的行为，认为不具期待可能性而不处罚。
（3）已婚妇女因为灾害流落外地，因生活所迫又结婚的。
（二）违法性认识的可能性1.法律认识错误的种类【注意】缺乏违法性认识可能性的情形：听信有权机关的正式答复，会丧失违法性认识的可能性。
不过，听信一般公民（包括律师）的答复，产生违法性认识错误，不能视为没有违法性认识可能性，不能阻却责任。
2.违法性认识错误的处理3.事实错误与违法性错误的界限（1）如果行为人的认识错误是通过对事实的认真观察、仔细判断就能够克服的，这属于事实错误。
（2）如果行为人的认识错误是通过对刑法规定的进一步了解就能够克服的，则属于违法性认识错误。
【注意】事实认识错误，是针对事实产生认识错误。
法律认识错误，是针对刑法的禁止性产生认识错误。
（三）真题与解析1.（单选题）农民甲醉酒在道路上驾驶拖拉机，其认为拖拉机不属于《刑法》第133条之一规定的机动车。
关于本案的分析，下列哪一选项是正确的？A.甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误B.甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪C.甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意D.甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责答案及解析【答案】C【考点】事实认识错误、违法性认识错误、犯罪故意、涵摄的错误【解析】涵摄的错误，是对推导过程产生的认识错误，也即在“案件事实是否符合法律规定”的问题上，产生了认识错误。
这是一种关于法律适用的错误。
对期待可能性几个问题的思考
对期待可能性几个问题的思考摘要：期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。
该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，成为许多国家关注的一个热点问题，并且为司法实践所渐渐采用。
我国法律虽没有做专门的规定，但在司法实践的许多方面已有所借鉴，为更好地把这一理论运用到实践中，有选择性地引人期待可能性理论的理念，有助于解决刑事司法实践中的疑难问题，对科学制定刑事政策、实现司法公正也都具有十分重要的意义。
关键词：期待可能性价值标准适用范围一、期待可能性的概念及来源期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomas hobbes）那儿。
霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。
1而期待可能性理论真正形成于德国帝国法院第四刑事部的判例“癖马案”。
“期待可能性”（Zumetbarkeit）是作为阻却或减轻刑事责任的事由而提出的一个刑法学概念，起源于1〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。
德国，后被日本和我国台湾地区的刑法学界所接受。
“期待可能性是指“针对他人做某种要求”之意，嗣后逐渐演变成为“无理的要求”、“奢求”、“强求”等概念，如今则认为是一种“正当而合理的要求”。
1在刑法学上，“期待可能性”是指在行为当时具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。
2而“期待不可能性”是指在行为当时具体情况下，不可能期待他能够实施不是该犯罪行为的其他合法行为。
3据此理论，行为人只有在有期待可能性时，才能对其进行刑事非难，如无期待可能性，则不能对其进行刑事非难。
若期待可能性高，则应负较高的刑事责任；反之，若期待可能性低，则只应负较低的刑事责任。
社会人标准——期待可能性判断的标准
社会人标准——期待可能性判断的标准作者：郭萍来源：《法制与社会》2011年第07期摘要关于期待可能性的判断标准一直以来存在不同的观点，代表性的观点有行为人标准说、平均人标准说、国家标准说、折中说。
但这些标准都存在不同程度的缺陷，不能实现对个体关注和对社会关注、个体正义与社会正义之间的平衡。
基于此，本文在对现有标准分析的基础上提出了新的判断标准：社会人标准说。
主张在判断行为人选择不实施犯罪行为的期待可能性的时候，除了关注其作为个体的自然属性的同时还必须关注其作为社会人的社会属性。
关键词期待可能性判断标准社会人作者简介：郭萍，湖北省郧阳师范高等专科学校讲师，青岛大学法律硕士（法学）专业在读硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-012-02期待可能性理论因体现了对人性的关怀、体现了刑法的谦抑价值而备受学者们的关注，成为刑法学者们近些年来研究的重要内容。
学者们研究的一个方面是期待可能性的判断标准问题，在讨论期待可能性理论运用的时候往往会论及其在刑事司法领域运用中的判断标准。
期待可能性在刑事司法领域的运用主要涉及两个方面：定罪和量刑。
其对定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或大小而实现的，而期待可能性的有无或大小是靠人来判断的，人们在判断时究竟依据什么标准来判断，这就涉及期待可能性的判断标准问题。
在论及期待可能性理论的运用的时候，期待可能的判断标准始终是一个不能回避的话题。
因此，期待可能性的判断标准不仅是个理论问题，还是个关系该理论如何在实践中运用的实践问题。
期待可能性标准的确立有着重要的意义。
一、关于期待可能性判断标准的学术争鸣在期待可能性的判断标准问题上，国内外学者尚未形成一致观点，学者们提出了不同的学说，主要有：一是行为人标准说。
该说立足于行为人的立场，认为期待可能性的判断应当以行为人本人的能力为标准，根据行为人的具体情况来判断行为人有无实施合法行为的期待可能性。
论期待可能性的判断标准
作者： 谷永超
作者机构： 南开大学法学院,天津300071
出版物刊名： 学术交流
页码： 72-75页
年卷期： 2014年 第2期
主题词： 期待可能性;行为人标准说;合理性
摘要：期待可能性的规范性决定了对其判断的过程是一个以事实为基础的规范性价值判断的过程，因而期待可能性价值的实现需要构建一个合理且具操作性的判断标准。
刑法学者立足于不同的视角对这一标准进行探讨，并形成了行为人标准说、平均人标准说和国家标准说三种标准。
三种标准各有优点，但由于存在诸如操作性不强或不能揭示期待可能性本质等不足，故均不足取。
清理传统的判断标准、构建新的判断标准势在必行，唯有如此才能避免期待可能性被滥用。
以平均人为基础的类型人标准说，即以限缩的平均人为参照来判断行为人的期待可能性，该标准能较好地克服上述三种标准的不足，具有相对的合理性，能够得出最能反映行为人期待可能性实际情况的结论。
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论期待可能性之判断标准
期待可能性理论是当代大陆法系规范责任论的核心，源于1897年德意志帝国法院对于“癖马绕缰案”的判决。
其主要含义指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。
如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待而实施了违法行为，则产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人则不负刑事责任。
期待可能性理论对大陆法系的刑事立法和司法实践有着深远的影响，尤其在定罪量刑中有着举足轻重的作用。
期待可能性对于定罪量刑的影响是通过期待可能性的有无或者大小而实现的，而这就涉及了期待可能性的判断标准问题。
因此，期待可能性的判断标准不仅仅是一个理论问题，其确立在实践运用中也有着十分重要的意义。
一、学界对于期待可能性判断标准的学说
1、国家标准说
该说立足于国家立场判断期待可能性的标准，认为期待可能性的标准不应该从被期待者或者一般人中去寻求，而必须依照国家意志的统一要求，从国家的法律秩序中去寻求，由国家所实施的法规作为期待可能性的标准来决定行为人能否采取合法行为。
日本学者佐伯千仞主张这一判断标准，“他认为在超法规的责任阻却原因的判断中，法官应该沿着作为最高价值的具体支配着现实的国家的要求的方向进行法的判断”1。
2、平均人标准说
该说将行为时的社会一般人有无可能做出适法行为作为期待可能性的标准。
如果社会一般人处于行为人的情形下，可以实施其他的合法行为，就认为有期待可能性；如果社会一般人在同样的情形下也不可能实施其他的合法行为，就认为没有期待可能性。
该说为德国学者戈尔德施密特与日本学者木村龟二等所倡导，在日本已形成通说。
支持该说的理由是“刑法既不是相对于圣人、贤人的规范，也不区别勇敢者和怯懦这，而是相对于社会的一般人的规范。
在这种意义上，以社会的一般人为标准，根据社会的一般人若处于行为人的立场上是否可能做出合法行为的决意来判断期待可能性的有无才是妥当的。
”2
3、行为人标准说
该说立足于行为的立场，将行为人在实施行为时有无可能实施该行为以外的行为可能性作为期待可能性的标准。
就是说，如果行为人在实施该行为的当下，是能够实施其他合法行为的，就有期待可能性，如果违反了这种期待可能性行为人就应当对其违法行为负责；如果行为人在实施该行为的时候是不可能实施其他合法行为的，则认为无期待可能性。
1李海东《日本的刑事法学者》. 法律出版社，1995
2马克昌《德日刑法理论中的期待可能性》. 武汉大学报，2002
4、折中说
该说主张将行为人标准说和平均人标准说相结合，既考虑平均人的一般情况，又考虑行为人特定的情况，从而将二者的判断标准结合起来综合判断行为人行为时是否具有期待可能性。
二、对于各学说的反思和评价
对于期待可能性的判断标准，各学者站在不同角度的立场提出了不同的见解，但这些学说都存在不同程度的弊端。
国家标准说虽然有一定的可操作性，但是其单纯站在国家的立场，而缺少对行为人本身的关注，从而使公民的基本人权遭到忽视，不利于人权的保障，甚至有导致国家主义的危险；此外，大多国家法律秩序对于期待可能性的判断标准并没有一个明确的规定，使得国家标准说形同虚设，并没有实质意义；且另有学者认为，“国家标准说不能够就期待可能性与具体客观情况之间所存在的动态发展关系作出公正的解释”3。
因此，我们认为国家标准说是不宜适用的。
平均人标准说虽然较之于国家标准说给予了行为人一定的关注，但是其以社会一般人这个较为抽象的概念去衡量行为人行为时的具体情况，显然是存在不妥的。
社会一般人是一个抽象的、难以具体把握的概念，不同的人对这一概念会有不同的解读，而确定行为人责任的有无以及大小应该以具体的情况为判断，需要具体问题具体分析。
因此，我们认为平均人标准书也是不宜适用的。
行为人标准说虽然更能体现“法律不强人所难”的精神，也在一定程度上保障了人权。
但是每个人的价值观以及性格态度都存在差异，在具体情况下所作出的行为也会因此有所不同，使得该学说并不确切，有可能造成极端的个别化，背离法律秩序的统一性要求；此外，行为人实施了犯罪行为，本身就表明了不可能期待行为人实施其他的合法行为，该说自身也存在着矛盾，使责任判断存在难度。
折中说岁晚表面上克服了上述学说中的一些缺陷，但其在司法实践中难以真正实行，从根本上无法克服单一标准关于难以判断和操作的问题。
例如折中说在实践中，必须首先对“平均人”进行界定，从而再判定平人热在具体的情况下的一般标准，在此基础上还需从行为人的立场出发界定行为人在具体情况下的具体标准。
若行为人标准与个人标准存在冲突，应该如何取舍无法确定，因此折中说使得具体标准更加难以确定，在一定程度上也会加大司法工作量，不宜适用。
三、对于期待可能性判断标准适用时应考虑的因素
鉴于期待可能性判断标准划分的重要性与急切性，加之关于期待可能性判断标准学说存在的各弊端，我们认为在适用期待可能性判断标准时，应当充分考量到不同的因素，从而才能够正确判断行为人行为时是否具有期待可能性，从而维护司法的实质公正。
在对各学说进行反思的基础上，我们发现无论采取哪种标准都会产生争议，究其原因，其未综合考虑到主客观情况的不同影响。
因此，我们认为若对期待可能性判断标准进行重构，需根据主客观情况将其划分为两个不同的层次，从而解
3郭萍《社会人标准——期待可能性判断的标准》. 法制与社会2011.03（上）
决其他学说存在的争议，以达成一个较为完善的判断标准。
有学者提出，“期待可能性是规范责任论的核心，按照规范责任论，对行为人非难的根据在于行为人具备责任能力，并具有故意或过失的心理事实，同时还得具有行为当时具备实施始发行为的期待可能性”4。
由此，我们可以看到行为人的责任能力是由国家法律规范所事先规定好的，而心理事实则受到各个因素的影响。
若行为人故意或过失的心理状态是在一个正常的内外部环境下所产生的，则认为其具有期待可能性，对其违法行为应当予以追究；而该行为人故意或者过失的心理状态实在一个非正常的内外部环境下所产生的，则认为其不具有期待可能性，不应当对其行为进行过分追究。
因此，我们认为对期待可能性的判断应当考虑到内外部的双重因素。
综上所述，可将期待可能性理论划分为两个层次，即行为人外部的期待可能性和行为人内部的期待可能性。
行为人外部的期待可能性，是指外部的客观情况对于行为人心理状态形成的影响。
若在一般的正常的客观情况下，行为人因故意或者重大过失而进行的违法行为，应该推定为其应当承担责任；但若行为人的心理状态受到客观情况的限制，其不得已而为之违法行为，应当减轻或者免除其所承担的责任。
这一理论在我国刑法中关于紧急避险和正当防卫中可以提现。
而行为人内部的期待可能性，是指行为人对事物的认知能力和控制能力。
若行为人对事物的选择能力和控制能力都低于一般人，即其不具有责任能力，不存在期待可能性，应当推定为其可以减轻或者免除处罚，这在我国刑法中关于刑事责任年龄以及精神病患者等的规定中有所体现；此外，还应当综合考量行为人行为时的心理状态，即其有无故意或者过失，若其完全无故意或者过失，其应当是无期待可能性的，也应当减轻或者免除处罚，这主要体现在法律中的关于意外事件以及不可抗力事件的规定。
此外，虽然我们认为期待可能性要考虑行为人行为时的主客观情况，但并不是所有的非正常性的客观情况都能够对期待可能性的情况产生影响。
只有当客观情况的非正常性远远大于行为人行为时的选择能力和控制能力时，期待可能性适用标准的判断才成为必要。
因此，只有充分考虑到行为人行为时的主客观因素，将二者有机地结合进行考量，才能够进一步选择正确判断标准来衡量其是否具有期待可能性。
4李文芳《论期待可能性的判断标准》. 法制与社会2009.1（上）。