论家长式法律强制的人性基础与合理界限
民法精神的自律构序诉求——以道德和道德精神为基准
作者简介：许晓岑（１９８５—），女，辽宁大连人，大连海事大学法学院博士研究生，主要从事民商法学研究；王利民（１９５７—），男，吉林梅河口人，大连海事大学法学院教授，博士生导师，主要从事民商法学研究。
２０２２ ３Ｎｏ ３，２０２２学 术 探 索ＡｃａｄｅｍｉｃＥｘｐｌｏｒａｔｉｏｎ２０２２年３月Ｍａｒ．，２０２２民法精神的自律构序诉求———以道德和道德精神为基准许晓岑，王利民（大连海事大学 法学院，辽宁 大连 １１６０１１）摘要：民法是符合市民社会的人法，民法精神是人类规范自身信仰和社会秩序的标准，这一切最终源于道德和道德精神，没有道德的民法和民法精神是空洞和无序的。
民法精神是一种社会规范精神，是体现民法制度形式的人性精神，这种人性精神不仅可以通过行为和规范体现，而且应当接受社会道德和道德精神的考验和指导。
从这一观点来看，民法精神的自律性秩序规范的建构基础应当以道德和道德精神为内在基础。
作为民法上的内在行为价值规范，民法精神需要通过道德和道德精神的指引和修缮来维护我国民法体系的逻辑构建，这不仅是人类生存之本源，也是社会经济发展之基础，并能够为民法精神的自律构序提供伦理基础和理论条件。
关键词：民法精神；自律性秩序；道德；道德精神中图分类号：Ｄ９２０ ４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－７２３Ｘ（２０２２）３－００８２－０７ 民法精神是民法规范的根本价值精神，也是形成法治文化的自律性秩序核心，民法精神以民法为其外在表现形式和整体规范条件，实质必然要以应然的人性条件与自由秩序为统一准则。
“民法精神的贯彻与弘扬，既是民法规范的要求，也是道德规范的要求，因为道德规范是民法规范的重要渊源，是民法精神的道德基础。
”［１］这种以社会正当性和合理性作为民法规范的精神究其根本需要以道德和道德精神为规范和指导。
道德和道德精神是一个社会法治文化发展程度的衡量标准，也是中国法治建设必不可少的规范形态，同时，这种自律性的秩序选择需要依靠社会的法治文明来实现，在未达到人类完全自律化之前，不能没有他律或者法律的规制。
法的人性基础
一、法的人性基础自然法是一个内涵极其丰富的观念，它即包含着我们一般所讲的法律，又包含着规律、权利、正义和理性等涵义。
自然法即是实在法的基础，又是衡量其合理与否的标准。
西方的自然法学是西方存续时间最长、影响力最大、从而也是最具生命力的一种法学思潮，从人类乃至于整个世界事物的本性的角度来思考法律现象，努力探索法律的客观基础或人性基础。
把法律看成是使人的行为符合人性的一种努力。
必须研究人的本性为出发点，正是从人性中寻找法的基础，并深信存在一种基于人性的比现实中存在的法更高级的法，并把法律视为从属于和服务于人性的一种东西。
亚里士多德在其《政治学》，认为现实中的法律只是正义原则的具体化，只是依据正义原则所设计的社会制度。
法律说成是实现人性的东西外，还有一点就是与他们把法律，特别是自然法视为事物的规律有关。
因为法律既然就是事物的规律，那么当然与事物的本性有必然关系。
关于法律是事物的规律的论述，典型的是孟德斯鸠关于法的如下定义。
法的根源，一般来说西方的自然法学家对人的看法持一种二重的观点，即一方面强调了人与其它事物的同一性或统一性，认为人是大自然的一部分，具有与其它动物相同的属性；另一方面，人又高于其它动物，因而具有不同于其它动物的特点，这就是其社会性和理性。
它表现为人必须生活于各种社会组织中，其需要只有在社会中才能得到满足w有思维和语言，人有辨别是非的能力，有善与恶等一系列的价值观念等。
正因为西方的自然法学家认为社会性和理性是人的基本属性，因此他们也就认为自然法就是基于这些属性或这些属性相一致的法。
适用于社会生活中的理性就是道德性。
即在追求自己的幸福中不妨碍别人的同样追求，不做损人利己的事，这一理性的真谛就是保持个体之间的和谐，这意味着：一方面，使个人的自由不妨碍别人的同样自由，使个体的相对独立性不损害整体的统一；另一方面，不仅个体的存在要服从于整体的存在和发展，而且整体也要关照和服务于个体的存在与发展。
二者的统一就是正义，所以正义是道德追求的最高境界，是一种包容性最大的道德价值目标。
严格遵守法律法规
严格遵守法律法规作为一个公民，我们每个人都有责任严格遵守法律法规。
遵从法律不仅是对社会秩序的尊重，也是对自身权益的保护。
法律法规的遵守是维护社会稳定和发展的基石，同时也是构建和谐社会的基础。
本文将从个人、家庭和社会的角度来探讨严格遵守法律法规的重要性。
一、个人意识与法律法规遵守个人意识是遵守法律法规的第一步。
法律法规是社会行为准则的框架，它们规范了公民在社会生活中的行为方式和范围。
个人应该自觉遵守法律，首先从法律的普及教育开始。
了解法律的基本常识，明确法律对于个人权益的保障和社会秩序的维护具有重要作用。
此外，保持法律意识也需要在日常生活中加以实践，例如守纪律、守时、遵守交通规则等。
只有每个人都树立起自觉遵守法律法规的意识，我们才能共同构建一个和谐稳定的社会。
二、家庭教育与法律法规遵守家庭是个人价值观的重要来源，也是法律意识的塑造者。
家庭教育在培养孩子遵守法律法规方面起着至关重要的作用。
父母是孩子的第一任教师，他们应该通过言传身教的方式教育孩子要遵守法律法规。
首先，父母应该自己以身作则，做到言行一致。
他们应该以身示范，遵守法律法规，让孩子从小就树立正确的价值观和法律观念。
其次，在日常生活中，父母要对孩子进行相关法律法规的普及教育，让他们明白法律的重要性和作用。
最后，父母要给予孩子正确的引导和教育，帮助他们树立正确的道德观和价值观。
只有家庭教育有力地引导孩子遵守法律法规，我们才能培养出更多懂法守法的公民。
三、社会环境与法律法规遵守社会环境是法律法规遵守的外部因素。
一个社会的法治程度决定了公民的法律意识和行为规范。
在一个法治社会中，法律权威得到充分尊重，法律法规得到有效执行。
这就需要政府加强法律的宣传普及，提供便利化服务，以及建立完善的执法监督机制。
同时，社会各界也应该共同努力，形成共识，共同维护社会稳定和公平正义。
舆论监督、群众参与、志愿者服务等形式都可以有效地强化社会对法治的支持和遵守，形成全社会共同维护法律尊严的良好氛围。
《法律的概念》读书报告——论法律作为初级规则和次级规则的结合
《法律的概念》读书报告——论法律作为初级规则和次级规则的结合论法律作为初级规则和次级规则的结合——哈特之《法律的概念》读书报告姓名：王云磊学号：10121140229 班级：10级法学二班引言哈特,英国著名的法理学家，当代西方新分析实证主义法学，即语义分析法学的创始人。
哈特是第二次世界大战以后最负成名的法学家之一，是二战后分析实证法学的“旗帜”，他创立的新分析实证主义法学与新自然法学和社会学法学共同构成了现代西方三大法学派别。
《法律的概念》一书是哈特和新自然法学派代表富勒在长期的论战中形成的一个法律成果。
德沃金在评价哈特的法哲学理论时指出，他的观点：“透彻而精辟，在法哲学的几乎任何一处建设性的思想必须从考虑他的观点开始。
”一．法律科学的关键——初级规则和次级规则的结合1．法律和以威胁为后盾的命令法律与威胁所支持的命令有何区别和关联，这个问题是哈特在给出“什么是法律？”这个问题的答案之前所提出的让人们感到困惑的三大问题之一。
关于这个问题，作者举出了一个例子：一个抢匪命令其被害人交付钱包，并且威胁他，如果拒绝就会开枪；假使这个被害人顺从了，我们就将他不得不如此做的行为称为他是被强迫这样做的。
对某些人而言，在上述“命令”和“强迫”意义下，当某人顺从时就找到了，我们法律的根本要素。
而作者却认为这个以简单的要素来化约复杂法律现象之做法固然吸引人，“却也可能是使问题扭曲与混乱的根源”，就算在刑法这个看似最为合适的例子上亦复如此。
面对奥斯丁在《法理学》一书中试图用命令和威胁对法律概念进行最清晰、最彻底的分析理论，哈特在本书第二章中首先对“威胁”提出了质疑，作者认为对人“发号施令”主要靠的是对人行使权威，而不是运用对人造成伤害的制裁能力。
在银行抢劫案中抢匪对银行职员下达的是以威胁为后盾的命令。
显然，作者认为奥斯丁并没有区分以威胁为后盾的命令和以权威为后盾的命令两者之间的区别。
两者相较，哈特更倾向于用后者来描述法律，尽管在此它是一个错误的理论。
《民法典》中的国家概念探析(附民法中的国家)
内容摘要：《民法典》中的国家形象包括五个面向。
国家作为保护者，践履对民事权利主体的消极义务、保护义务和给付义务；国家作为合作者，容让社会，承认民事习惯作为民法的补充性法源，不再通过国家政策影响民事裁判，适用比例原则权衡私法价值和公法管制目标，在公益、公共事业领域与社会合作；国家作为权利人，享有民法上的国家所有权，并通过国有企业从事经营行为，但受公法规制，以避免其遁入私法；国家作为教化者，培育自治自律的公民，并致力于家庭的“再家庭化”；国家作为再分配者，在民法内部通过权利义务关系的配置和调整进行资源再分配。
关键词：保护义务；担保国家；公法遁入私法；民事习惯；家庭法例外论问题的提出民法学很少讨论国家。
原因或在于，民法作为社会基本法，表达的是社会构成的基本原理和社会行为的一般规律，天然具有超越政经体制的中立性。
欧陆民法学受历史法学的影响，多认为民法是民族精神的化身，其具体内容无非对民众日用常行的理论提炼和体系整理，立法者不过是民族精神的喉舌。
英美的“普通法心智”（commonlawmind）观念也主张，法律源于古老的习惯和传统，法官是社会而非国家的发言人。
民法的这种社会自发生成的特质，决定了其规范形成无需外力干预或扶助，其力量源泉也并非国家权威或权力，而是自身的体系效应和规范理性。
但不容否认，民法的运行从来离不开国家支撑。
《民法典》编纂本身就是立法者受宪法委托，将基本权利在民事领域具体化的法治成果。
在现代社会中，民事权利的直接基础很难说源于自然权利，而应源于法律授予，正如边沁所说，“财产生死与共；无法律，无财产J就民法诸领域而言，物权法采法定主义规范模式，私人物权亦承担国家规定的法定义务；在合同领域，没有国家强制力为潜在后盾，合同不过一纸废文，不同国家对合同内容的控制力度和合同履行障碍的救济强度也不相同；国家干预很大程度上已经使婚姻家庭法成为公法。
而且，社会主义国家的民法典往往肩负着社会转型的历史使命，与启蒙运动时期的法典化存在差异，国家的作用更为明显。
江苏开放大学法律基础知识第一次形考作业参考答案
江苏开放大学法律基础知识第一次形考作业参考答案第一题: 请解释法律的定义和特点。
法律是由国家制定并强制执行的规范行为准则的总称。
其特点包括：1. 强制性：法律规定了人们的行为准则，并对其进行强制性约束。
2. 公平性：法律应平等对待每个人，确保公正和公正的原则。
3. 可变性：法律可以根据社会变化和需求进行修改和调整。
4. 普遍性：法律适用于整个国家的人民，不分种族、性别、社会地位等差别。
5. 统一性：法律具有整体性和内部一致性，形成一个完整的法律体系。
第二题: 请解释刑法的范畴和功能。
刑法是法律的一部分，属于公法的一种，规定了国家对违反法律规定的犯罪行为者进行惩罚的制度。
刑法的主要范畴和功能包括：1. 犯罪类型：刑法规定了各种不同类型的犯罪行为以及相应的刑罚。
2. 刑罚的确定：刑法规定了各种刑罚的种类、程度和适用条件。
3. 社会控制：刑法通过对犯罪行为的惩罚，起到了保护社会秩序和维护公共利益的作用。
4. 预防和教育：刑法的实施也包括了对犯罪的预防和矫正，通过社会教育和改造，帮助犯罪者重新融入社会。
第三题: 请解释法律责任的内容和形式。
法律责任是指因违反法律规定而对行为人产生的义务和责任。
其内容和形式包括：1. 民事法律责任：对侵犯他人合法权益的行为承担赔偿责任，以恢复受害人的合法权益。
2. 行政法律责任：对违反行政法规定的行为承担相应的行政处罚和法律责任。
3. 刑事法律责任：对犯罪行为承担相应的刑事责任，包括刑罚和刑事处罚。
4. 治安法律责任：对违反治安管理规定的行为承担相应的治安处罚和法律责任。
第四题: 请解释法律规范从效力上的特征。
法律规范从效力上的特征包括：1. 强制性：法律规范是强制性的，必须遵守，违反法律规定将承担相应的法律责任。
2. 可连续性：法律规范在一定时间内连续有效，直到被修改、废止或失效。
3. 可适用性：法律规范适用于所有符合其规定条件的情况，具有广泛的适用范围。
4. 相对稳定性：法律规范在一定时间内相对稳定，不会频繁变动，确保社会秩序和稳定性。
法律家长主义的相关概念辨析
法律家长主义的相关概念辨析摘要：现代社会，法律家长主义在实践中得到了极大发展，但理论上对于其概念仍有争议，因而该文从否定的角度出发寻求对其进行界定，这对于丰富法律家长主义理论并指导实践，可能会起到一定的积极意义。
关键词：法律家长主义；国家主义；强制；行政家长主义中图分类号：df0文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-01-00-02家长主义就其字面意思，体现着一种关怀和爱护。
当现实中法律以这种家长主义的姿态出现时，它给人们带来的价值不可能没有分歧或争议。
但当我们讨论这个话题的时候，我认为应当首先明确一些概念，以消除一些误会。
因为，法律概念的统一是沟通的必要条件，甚至在同一个问题里，不同的部分也有不同的研究价值，其中有些可能是要排除在我们的讨论范围之外。
这样，当在面对讨论的对象的时候，我们才会感到没有混乱，这样才能更可能从中受到启发，得到益处。
一、国家主义与父爱主义当国家形成之后，一个新的利益主体诞生在每个人眼前。
庞德把利益分为三大类：个人利益、公共利益和社会利益。
其中公共利益就是指所谓的国家利益，包括它自身作为一个整体或者说法人的利益和它为维护社会利益而享有的权益。
作为呵护社会利益的最大主体，必然会做出一定的手段。
由于社会利益就是个人利益想有机结合形成的愿望和需要，而这些愿望和需要的合理性以及或者是否超过一定限度都需要被拿去分析和判断，因此，这些手段难免会造成对这些愿望和要求的限制和强制。
为了享有维护社会利益的利益，父爱可以作为理由进入人们的逻辑思维。
国家可能会将自己定义成为父亲的角色，它尽力关心着这个社会。
如果其中一个个人行为违背了国家所要关心的对象的利益，它将毫不犹豫地对这种行为进行遏制，以保护他人和社会。
但是，这种关心是与其自己的利益无法分开的，以这种关心而产生的法律就将着眼于这种利益，因为好像社会的利益与它的利益不可分割、相互牵连。
一旦国家的利益受到损失，那样社会利益也不得不受到牵连，所以我们必须对叛国行为加以惩罚，这就是国家主义。
论法律家长主义的合理限度
论法律家长主义的合理限度摘要法律家长主义是指国家忽视当事人的意愿而运用法律手段干涉个人自由，并且把干涉会对个人有好处（good for sb）作为辩护理由或干涉动机。
法律家长主义按照不同理解，可以得到不同的分类：按照法律家长主义干预自由的方式的不同，法律家长主义分为：积极的家长主义和消极的家长主义；按照是否侵犯自治，法律家长主义分为：硬家长主义（侵犯自治的家长主义）；软家长主义（不侵犯自治的家长主义）；按照对个人的好的不同理解，法律家长主义分为保护福利的福利家长主义和保护道德利益的道德家长主义。
法律家长主义饱受争议。
现阶段自由主义者和家长主义者争论的重点就是对自治与个人好处发生冲突时的认识不同。
本文聚焦于范伯格最有力的主张:自治原则是绝对的或不可侵犯的，因此，当两种价值发生冲突时，自治就会压倒好处。
本文不赞同范伯格自治原则的观点，自治与其他好处一样，都是客观列表清单里的内容。
在某些情况下，其他好处凌驾于自治之上，而在另一些情况下，自治凌驾于其他好处之上，两者并没有优先次序。
此外，同样是平衡自治与其他利益，本文认为其他利益里面也要包含道德利益。
即使是法律家长主义存在合理性，法律家长主义者也会承认就算是为了保护当事人的重大利益，也会有不能干涉的情况。
我们实际上应该谨慎地制定法律保护自己。
我们可能会根据完全理性的个人会接受什么样的保护形式而赞成或反对某些被提议的家长主义式法律。
现在，很明显，由于最初的协议不是关于具体措施的，我们处理的是一张或多或少的空白支票，因此必须仔细定义法律家长主义的合理限制。
当一个人作出的自我伤害行为是非理性的时候，通过假设，国家作出的干涉真的不是把一个好的东西强加给另一个人。
但是在评价性错误的时候，国家在什么程度上放任一个人不合理地将权重附加到相互冲突的价值上，即使其评价错误而作出错误的选择给个人造成了伤害或危险？本文认为如果个人选择所产生的变化不是不可逆转的时候，国家在考虑限制对该活动的影响后必须给予行动者锻炼决策能力的机会。
辩论题目-法不容情
辩论题目——法不容情一、定义法—法律:法律通常是指由社会认可国家确认立法机关制定规范的行为规则，并由国家强制力（主要是司法机关）保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的，对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范（社会规范）。
本质上是有社会规律所决定的容—容许，容纳。
情—感情，同情，情感，人情。
1、那我们来看一下，这有一个孩子，可能对自己的父母毫无感情，说不定是代沟，但是他一样要赡养自己的父母，这是因为情么？不是啊~是因为法律规定了他有赡养父母的义务，而他父母又接受赡养的权利啊。
2、我们说人是有情的，但是人有情绝不代表法是有情的。
人制定法，是以全民的利益为准绳的。
那我想请问对方辩友一个问题，如果A和B发生纠纷，我跟A比较熟，我希望法律把A轻判，你跟B 比较熟，你希望法律把B轻判，请问他的有情表现在哪里呢？3、从本质上看，法律本该无情。
法和情出自不同的本源。
情感人人不同，而法律则独一无二。
法律办事利益的博弈与价值均衡的过程，绝不受感情的左右。
其作用在于通过无情的铁法律对于个体行为形成强制的约束，而达到维护个体正当利益，实现社会均衡和谐的最终目的。
4、从作用过程来看，法律必须无情。
立法是权利、义务、责任的确认，是利益协同的过程。
从法律诞生起，即剥夺了情感的作用。
而司法更不允许有感情的作用掺杂其中。
俗话说，“天子犯法与庶民同罪”：诸葛亮曾告诫后主：“不可偏私，使内外异法也”正所谓“执法必严、违法必究”。
法律对我们形成的保护伞，正在其无情之处体现。
守法也不能因为其感情好恶而有所不同，增强法律意识、贯彻法律精神，要求我们抛离感情，理性的认识法律的约束作用。
5、从发展的规律看，法律独立于感情之外。
法律与时俱进，它以维护社会的整体利益为目的。
决定了它必须与社会发展的客观规律相适应，同时绝不能因主观感情倾向而转移。
“以情代法”必然“以情乱法”。
法律与感情一旦无法划清界限，其结果必然亵渎法律尊严，破坏法律秩序。
法律中的人性光辉
法律中的人性光辉人性，是指人的本性、天性，也是指人的优良品德和光明面。
而法律，是由人类社会为了维护社会秩序、保护公共利益而制定和实施的规则和制度。
法律与人性交融，不仅体现了人类社会的进步，也展现了法律的伟大和进步。
本文将探讨法律中的人性光辉，并从多个角度分析和阐述。
一、法律的制定与人性需求法律的制定是基于社会和人民的需求，是为了保护人民的权益和维护社会的稳定。
人性光辉在法律制定的过程中得到了体现，例如，刑法的制定是为了惩罚犯罪行为，保护无辜人民的生命财产安全，追求公平正义；劳动法的制定是为了保障劳动者的权益，维护劳动者的尊严和利益；婚姻法的制定是为了保护婚姻和家庭的稳定，维护家庭成员的合法权益等等。
这些法律的制定与人性需求的紧密联系，使得法律成为了社会生活的有益工具。
二、法律的适用与人性关怀法律的适用需要考虑到人类的社会现实和实际情况。
在刑法适用中，法官会综合考虑被告人的人性因素和社会背景，作出公正裁决。
在民事法律适用中，法官会根据案件的具体情况，维护当事人的合法权益，更加注重人的尊严和情感需求。
例如，在损害赔偿案件中，法官会根据被告人的经济状况和赔偿能力，考虑受害人的权益和合理期待，作出公正判决。
这种法律适用中的人性关怀，体现了法律的温暖和人性光辉。
三、法律的司法改革与人性尊重随着社会的进步和人类文明的发展，法律的司法实施也需要不断改革和完善。
司法改革的目的是为了更好地保障公民的司法权益，减少冤假错案的发生。
在司法改革过程中，人性尊重是一个重要的考虑因素。
例如，在中国的司法改革中，提倡以人为本，尊重被告人的权利和人格尊严，严格审查证据，在庭审中保护当事人的合法权益。
这种人性尊重的司法改革，为人民群众提供了更加公正和公平的审判环境，展现了法律中的人性光辉。
四、法律教育与人性培养法律教育是培养公民法治观念和法律意识的重要途径，也是人性光辉的展现之一。
通过法律教育，人们可以了解到法律的作用和意义，学习到如何维护自己的合法权益，以及如何正确行使自己的权利。
限制个人自由的理论基础
限制个人自由的理论基础
（1）伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。
前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后者影响到别人或者伤害到别人。
密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
（2）法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。
如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
（3）冒犯原则（违背公序良俗）
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。
这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。
这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。
公序良俗：是公共秩序与善良风俗原则的合称。
其中公共秩序，系指国家社会之一般利益；其中的善良风俗，系指社会的一
半道德观念。
换言之，公序良俗原则就是对民事活动当事人尊重国家社会之一般利益与一般道德要求，但事实上，两者的内容几乎完全一致，都以社会和国家的健全发展为目标，因而在理论与实务中往往不区分两者而合称为公序良俗
（4）法律道德主义原则：
法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。
法制权威的正当性基础探究——基于法安定性与个案正义冲突的反思
2014年8月湖北警官学院学报Aug．2014第8期总第155期J ou r n al o f Hu bei U n i ve r s it y o f P ol ic e No．8 Ser．No．155法制权威的正当性基础探究——基于法安定性与个案正义冲突的反思韩振文(华东政法大学法理学研究中心，上海200042)【摘要】构建法制权威的关键是认清权威确立的正当性基础。
法安定性与个案正义之间发生冲突的本质为法制权威的正当性，它是通过合法律性抑或合道德性而获得的。
须警惕通过合法律性建构的法制权威正当性沦落为专制统治工具的可能。
为克服其正当性危机，要经过合道德性的检验矫正。
人性需求奠定法制权威正当性的根基。
法制不仅仅是以强制力为后盾的治理工具，更重要的是一种文化信念，蕴含着浓厚的人文关怀。
法制权威的正当性要求法律者受规则约束，但也有必要适当考量适用法律所带来的社会后果。
【关键词】法制权威；正当性；法的安定性；个案正义；合法律性；合道德性【中图分类号]D90 【文献标识码】A【文章编号11673--239l(2014)08--0058--04法制权威的正当性是任何民主法治国家须审慎斯就认为法律是主权者以权力实施的命令，通过法对待并建构的重大命题。
权威是建立在合理性及必律强制力控制社会的解释活动。
功利主义改革家边要性基础之上的自发接受服从的制度化。
应当看到，沁以及“现代英国法理学之父”奥斯丁都在分享霍布当今中国似乎滑进了某种“零权威”的陷阱，而就法斯思想遗产的基础上，使法的主权命令说大放异彩。
① 治国家建设而言，首先必须树立法制的权威。
川深化美国社会法学家庞德更是直截了当地将法律看作是改革背景之下的中国，面对疑案错案的频发、社科法社会控制的工具②。
用一句形象的话表述：只要法安学研究方法的异军突起，对于法制权威正当性基础定性存在，哪怕世界毁灭。
诚然，法为了自身的安定的探究与解答呈现诸多分歧与论争。
以法安定性与性在某些特定情势下遭遇了异化，不免走得太远，乃个案正义冲突的反思为视角，深入考察法制权威的至为专制政府所利用而变成奴役人民的手段。
论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用(孙 鹏)
论违反强制性规定行为之效力--兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用孙鹏阅读次数： 993 内容提要: 强制性规定是指其适用不以当事人意志为转移、不能通过约定予以排除或变更的规定。
《中华人民共和国合同法》第52条第5项中的"强制性规定"应界定为公法上的强制性规定,可以说是沟通公法强制与私法自治的"管道",在性质上为授权法官进行价值补充的概括条款。
法院应遵从均衡性原则、适合性原则、必要性原则,将违反强制性规定与违反公序良俗作"一元化"的把握,结合个案的具体情况,灵活地判定违反强制性规定行为的效力。
关键词: 法律行为强制性规定公序良俗效力判断法律行为违反强制性规定时效力的确定,是一个源远流长的问题。
罗马法学者以制裁方式之不同,将强制性规定区分为: （1）完全法律（Lex perfecta） ,违反时行为无效；（2）次完全法律（Lex minus quam perfecta） ,违反时仅行为人受刑事制裁,行为效力不受影响；（3）不完全法律（Lex imperfecta） ,违反时不受任何制裁；（4）最完全法律（Lex pnus quam perfecta） ,违反时行为无效且受刑事制裁。
但强制性规定的性质,在罗马法上被认为须依"解释"而定。
[1]后世欧陆诸国民法,在实务操作上多秉承罗马法传统,在判定违反强制性规定行为之效力时几乎皆视法律目的而定,而并非一律因违法而否定之。
在立法上,《德国民法典》第134条规定:"法律行为违反法律上的禁止者,无效；但法律另有规定者,不在此限。
"围绕着该规定的理解与适用,在德国已经形成了形形色色的解释论。
《日本民法典》的规定与德国有较大出入,其第91条规定:"法律行为之当事人所作的意思表示与法令中与公共秩序无关的规定不同时,遵从其意思。
"但针对违反强制性规定行为之效力问题,日本民法学界却历经了100 余年的认识、争论、反思,形成了民法学上极其著名的"法令违反行为效力论"。
自我决定权与刑法家长主义
自我决定权与刑法家长主义一、本文概述本文旨在探讨自我决定权与刑法家长主义之间的关系。
自我决定权，作为个体自由意志的体现，是现代法治国家尊重和保护的基本权利之一。
而刑法家长主义，则表现为刑法在保护社会公共利益的是否应当限制个体的自我决定权，以及如何合理划定这一限制的边界。
两者之间的张力，反映了个人自由与社会秩序之间的复杂关系。
本文首先将对自我决定权的概念进行界定，并分析其在刑法中的体现与限制。
随后，将探讨刑法家长主义的内涵及其存在的合理性，分析其在不同刑法理论和实践中的具体表现。
在此基础上，本文将进一步讨论自我决定权与刑法家长主义之间的冲突与协调，试图提出一种平衡个人自由与社会秩序的刑法理念。
本文将结合我国刑法的具体实践，对自我决定权与刑法家长主义的适用进行分析，以期为我国刑法的完善提供理论支持和实践指导。
二、自我决定权的概念及其价值自我决定权，作为个体自主性的核心体现，是指个体在不受外界强制或不当干预的情况下，根据自己的意愿、信念和价值观，自主做出决定并付诸实践的权利。
这一权利不仅涵盖了个人在私法领域内的自由意志，更延伸至公共和社会生活的各个领域。
在刑法领域中，自我决定权的具体表现为个体在法律规定的范围内，享有选择自己行为方式、决定自己事务的权利，而不受国家权力的过度干涉。
自我决定权的价值在于，它尊重了人的尊严和主体性，确保了人在社会生活中的自由与平等。
自我决定权体现了对个人自主性的尊重。
每个人都有权利根据自己的价值观、经验和意愿，去选择和塑造自己的生活。
自我决定权是实现个体价值的基石。
只有当一个人能够自由决定自己的行为方向，他才能充分发挥自己的潜能，实现自我价值。
自我决定权也是维护社会公正和平等的重要保障。
当每个人都能够平等地行使自我决定权时，社会才能更加公正、和谐。
然而，在刑法领域中，自我决定权的实现往往面临着来自国家权力的挑战。
刑法家长主义作为一种强调国家干预、限制个体自由的观念，往往会对自我决定权造成侵犯。
是否应该废除家长对子女的严格管教的辩论辩题
是否应该废除家长对子女的严格管教的辩论辩题正方，应该废除家长对子女的严格管教。
首先，严格的管教往往会导致子女产生逆反心理，反而适得其反。
美国心理学家阿尔弗雷德·阿德勒曾经说过，“教育的目的不是填满一个桶，而是点燃一把火。
”这句话告诉我们，应该让孩子们自己去探索、去学习，而不是通过严格的管教来限制他们的发展。
其次，严格的管教容易导致家庭关系紧张，甚至破裂。
爱因斯坦曾经说过，“教育应该是一种快乐的事情，而不是一种苦役。
”如果家长对子女进行严格的管教，会让孩子们感到压力和焦虑，从而影响到家庭的和谐与幸福。
最后，严格的管教会限制孩子们的创造力和想象力。
英国作家乔治·奥威尔曾经说过，“如果想象力是一种翅膀，那么管教就是一把剪刀。
”家长对子女进行严格的管教，会限制孩子们的自由发挥，让他们失去了探索世界的机会。
综上所述，应该废除家长对子女的严格管教，让孩子们自由成长，发展自己的个性和潜能。
反方，不应该废除家长对子女的严格管教。
首先，严格的管教可以帮助孩子树立正确的价值观和行为规范。
美国教育家海伦·凯勒曾经说过，“教育的目的是教会人们如何生活，而不是如何谋生。
”家长对子女进行严格的管教，可以让他们明白什么是对的，什么是错的，从而培养出良好的品德和行为习惯。
其次，严格的管教可以帮助孩子建立自律和责任感。
英国作家查尔斯·狄更斯曾经说过，“没有自律，就没有自由。
”严格的管教可以让孩子们养成良好的学习和生活习惯，让他们懂得承担责任，从而为将来的成长打下良好的基础。
最后，严格的管教可以保护孩子们远离不良影响。
美国作家马克·吐温曾经说过，“一个人的成长，取决于他所交往的朋友。
”家长对子女进行严格的管教，可以让他们远离不良的社会影响，从而保护他们的身心健康。
综上所述，不应该废除家长对子女的严格管教，只有通过严格的管教，才能让孩子们成长为有品德、有责任感、有自律的人。
刑法理论中折衷主义的人性基础
２００６年１１月号上旬刊摘要：刑法理论中折衷主义理论的出现，从某种意义上说，是两大学派（即刑事古典学派和刑事近代学派）从长期激烈的对立与斗争中走向折衷与调和的必然结果。
那么什么是折衷主义？折衷主义赖以建立的人性基础何在？本文从具有终极意义的人性角度对折衷主义的刑法理论进行探析，认为折衷主义的人性基础是辩证的人性论。
关键词：折衷主义人性辩证人性论一、关于折衷主义在近代，人们一般在否定意义上使用折衷主义，认为折衷主义是指没有自己独立的见解和固定的立场，只把各种不同的思潮、理论无原则地、机械地拼凑在一起的思维方式，是形而上学思维方式的一种表现形式。
德国学者爱德华·策勒在他的《希腊哲学中的折衷主义史》一书中，把折衷主义理解为“不同观点的仅仅是外在的联系”，“无批判的哲学”，把折衷主义的出现视为“科学观的死亡”，“无原则的混合”。
西方学者对折衷主义的认识受他的影响很大，中国学者亦然。
其实，折衷主义一词最初并非如此。
亚里士多德曾指出，提出一个观点或命题之前应当掌握已有观点，并对之作出选择，一种具体的学说或哲学观点，可以是两种或多种观点结合的产物。
享有盛名和权威的《不列颠百科全书》中说：“折衷主义总是在一个富有生命力的建设性的思辩时期以后产生，特别是在先前那些拥有杰出才能的思想家之间的争论达到一个较晚的阶段时出现。
”由此可见，人们对折衷主义一词最初是在肯定意义上使用的，至少没有贬义。
二、刑事古典学派与刑事实证学派的人性分析方法整体主义的方法论是指从社会的整体意义上阐发人性，把人作为社会的人来看待，充分关注社会因素对人性的影响。
在整体主义者看来，社会虽然是由各个个体结合而形成的，但并非是无序的、零散的，也决不是简单的个人相加的总和，而有其自身的发展规律，并且决定着个人的行为，对于人性只能从社会整体上加以解释，即“通过社会去解释社会”。
（迪而凯姆语）整体主义的方法论从社会的人出发，强调人性应当从社会整体上加以解释。
论法律行为的合法性与有效性
论法律行为的合法性与有效性论法律行为的合法性与有效性叶印洲【关键词】法律行为合法性有效性合法行为违法行为行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”立法定义的出现，在学理领域延续至今。
有关法律行为是否应涵摄合法性要素，不仅反映了理论探讨中的逻辑矛盾，而且反映了现实生活和学说理论之间的冲突。
笔者认为，合法性要素不能构成法律行为的要件，理由如下：（一）承认法律行为为合法行为与私法自治原则相背发端于17、18世纪理性主义学派，最终在1804年法国《民法典》中予以确立的私法自治原则，其以“意思表示”与“契约自由”为载体，赋予合同行为和遗嘱行为各种权利，从而有效地促进了民事法律关系的创设和财产关系的流转。
这一原则为各国民法典承继，并最终促使法律行为的具体规则在1900年德国《民法典》完备确立。
从这一过程来看，法律行为理论的形成与私法自治原则息息相关。
如果将法律行为仅限于“合法行为”，势必使民事法律中的授权性规范形同虚设，因为有关法律行为合法与否的评价往往是非此即彼的判断，如果要求行为人行为一开始就诚惶诚恐地遵守客观法上使法律行为合法的庞杂规则，显然有违私法自治原则意旨。
（二）设定法律行为为“合法行为”对法律行为效力判断构成障碍一般民法理论认为，合法法律行为是有效法律行为，既然法律行为仅指“合法行为”就意味着所有法律行为都是有效的，这与生效后的法律行为有可能存在无效、可撤消或效力待定显然存在冲突。
为避免这一矛盾，有学者拟制出了“非真正法律行为” 以囊括无效、可撤消、效力待定法律行为，也有学者干脆以“无效、可撤消、效力待定法律行为系语义的多样性与模糊性” 敷衍之，这不仅忽视了法律行为合法性与有效性的区别，而且会在实务中遇到这样的矛盾，即一种法律行为有可能并不属于“合法的法律行为”，但在诉讼中，判断该行为是否有效成立时，往往要借助法律行为的效力评价规则和法律行为的解释规则。
由此观之，只有舍弃法律行为的“合法性要素”，才不致法律行为效力评价规则成为空中楼阁，不对不合法法律行为发生作用。
法治背景下的家庭教育漫谈
法治背景下的家庭教育漫谈作者：陈爱武来源：《莫愁·家庭教育》2021年第12期2021年10月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《中华人民共和国家庭教育促进法》（下文简称《家庭教育促进法》），将于2022年1月1日起施行。
为了让读者更好地了解这部法，本刊特邀南京师范大学法学院教授陈爱武对该法进行解读。
家庭教育是一个源远流长的概念和实践，家庭是儿童的第一所学校，父母是孩子的第一任老师。
我国古代有“子不教父之过”的说法，折射出父亲作为家庭教育主体的教育模式，同时家庭教育也包含着母亲的家庭教育职责，如母亲有“相夫教子”的义务。
历史上，有很多母亲教子有方，培养出诸多扬名立万的大人物，她们的育儿故事一直流传至今。
如，孟母为了孟子能有良好的周边环境，三次搬家，最终培养出中国古代杰出的哲学家、思想家、政治家、教育家，是仅次于孔子的亚圣;北宋杰出的文学家、史学家欧阳修，四岁时父亲去世，家里生活非常困难，母亲郑氏决定自己教孩子认字，没有笔和纸，就拿荻草秆在地上写字，此即著名的“画荻教子”的故事;岳飞的母亲为了防止岳飞被不肖之徒带坏跑偏，做出不忠之事，在少年岳飞的背上刺了“精忠报国”四字，最终培养出抗金民族大英雄。
现代社会，家庭教育有广义与狭义之分。
广义的家庭教育，是指所有家庭成员的教育活动。
如我国台湾地区的“家庭教育法”第2条规定：本法所称家庭教育，系指具有增进家人关系与家庭功能之各种教育活动，包括：（1）亲职教育。
（2）子职教育。
（3）性别教育。
（4）婚姻教育。
（5）失亲教育。
（6）伦理教育。
（7）多元文化教育。
（8）家庭资源与管理教育。
（9）其他家庭教育事项。
我国大陆《家庭教育促进法》是从普遍的社会认知出发，采狭义定义，该法第2条规定，本法所称家庭教育，是指父母或者其他监护人为促进未成年人全面健康成长，对其实施的道德品质、身体素质、生活技能、文化修养、行为习惯等方面的培育、引导和影响。
是否应该实行强制家庭教育辩论辩题
是否应该实行强制家庭教育辩论辩题正方观点，应该实行强制家庭教育。
首先，家庭教育是孩子成长过程中最重要的一部分，它对孩子的性格、价值观、习惯等方面都有深远的影响。
而强制家庭教育可以确保每个孩子都能够接受到良好的家庭教育，从而减少家庭教育的不公平现象。
其次，强制家庭教育可以有效减少家庭教育的空白期。
在一些家庭中，父母忽视了对孩子的教育，导致孩子在成长过程中出现了许多问题。
强制家庭教育可以确保每个孩子都能够得到家庭教育，从而减少这些问题的发生。
此外，强制家庭教育也可以提高家长的教育意识。
在一些家庭中，家长并不重视对孩子的教育，导致孩子的成长受到了影响。
强制家庭教育可以让所有家长都意识到教育的重要性，从而提高他们的教育意识。
反方观点，不应该实行强制家庭教育。
首先，强制家庭教育会侵犯家长的权利。
家庭教育应该是家长的责任和权利，强制家庭教育会剥夺家长的自由，违背了家长的权利。
其次，强制家庭教育可能导致教育质量下降。
如果家长被强制进行家庭教育，他们可能会出于被迫而敷衍了事，导致教育质量下降，甚至对孩子产生负面影响。
此外，强制家庭教育也可能导致家庭关系紧张。
如果家长被强制进行家庭教育，他们可能会感到压力，导致家庭关系紧张，甚至影响孩子的成长。
总的来说，强制家庭教育可能会产生一系列负面影响，因此不应该实行强制家庭教育。
名人名句："教育的最大问题在于，我们无法强迫任何人接受教育。
" 爱因斯坦。
"教育不应该是一种强制行为，而应该是一种自愿行为，只有自愿接受教育的人才能真正受益。
" 约翰·杜威。
经典案例：在某国实行了强制家庭教育政策后，家长们纷纷表示反对，认为这种政策侵犯了他们的权利，导致了家庭关系紧张，教育质量下降等问题。
这一案例充分说明了强制家庭教育可能会产生负面影响。
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论家长式法律强制的人性基础与合理界限"宋旭明#湖南师范大学法学院$湖南长沙%&’’(&)摘要*家长式法律强制以设定义务为实质内容而以实现权利为价值目标$其合理性在于它正确反映了人性中物质利益与意志自由两个因素的关系$但立法者应当在分析被强制者的不同利益与协调法的不同价值冲突的基础上把握好其合理界限+关键词*家长式法律强制,人性基础,合理界限中图分类号*-./01文献标识码*2文章编号*&’’13&0(140’’56’73’’(%3’5自由$是权利的内在属性$也是法的一项重要价值+那么$立法者为了一定主体权利的实现而限制乃至剥夺其享有或放弃该项权利的自由是否正当呢8如果是不正当的$家长式法律强制#&)几千年以来未曾消亡反而在现代社会与日俱增所体现出的顽强的生命力源于何处8#0)如果是正当的$其之所以正当的理由何在8对此$西方法哲学界展开了热烈的讨论$也产生了诸多较具影响的理论$其中之一便是法律家长主义+#5)本文试图在分析家长式法律强制的实质内容和价值目标的基础上$从人性的角度说明法律家长主义理论的合理性$进而对其指导下的家长式法律强制应当把握的合理界限作初步探讨+一9家长式法律强制的实质内容与价值目标家长式法律强制本身是对被强制者权利还是义务的规定$这是一个值得思考的问题+在家长式法律强制下$被强制者通过自己的行为使自己的权利得到了实现和保障$但这个行为是在被强制者放弃或主张该项权利的自由遭到剥夺的前提下无可选择的结果+如法律规定公民用其收入的一部分作为退休保险金$使其:老有所养;的权利得以实现和保障,法律规定自杀为犯罪行为$使其生存权得以实现和保障$而这些有利于权利主体的结果又都缘于法律对权利主体的强制+对此$本文认为$家长式法律强制以设定义务为实质内容而以权利实现为价值目标+家长式法律强制的实质内容是否为设定义务4而不是权利68换言之$这种法律规范本身是授权性规范还是义务性规范8这是有争议的+英国2<=<>米尔恩教授在?人的权利与人的多样性@@人权哲学A一书中分析了一项典型的家长式法律强制@@:儿童没有资格拒绝父母的关照和保护;$认为这是儿童的一项权利$并在从理论上把权利区分为:可选择的权利;和:无可选择的权利;的基础上将之归于后者+然而$米尔恩教授对这一理论基础的论述是很不充分的$也是很值得商榷的$即他在分析:无可选择的权利;与义务之间的区别时$认为:无可选择的权利在本质上具有被动性$权利人并未被要求去做什么$他纯属某种待遇的受益者$而别人则负有给予他此种待遇的义务+由于其他人负有给予他的义务$严格说来$他是有资格得到这种待遇@@也就是说有权享有它+;#5)可见$米尔恩教授将:受关照和保护;归之为儿童的一项权利很大程度上是基于儿童无须以作为方式为一定行为$即:并未被要求去做什么;+然而$:是否须以作为方式为一定行为;是区分权利和义务的标准吗8换言之$义务一定都是以作为的行为而履行的吗8答案是否定的+享有权利和履行义务均可以不作为的方式作出$前者如对人身权的享有$后者如对他人所有权的不加侵犯的义务+那么$权利和义务的根本区别何在呢8这是我们正确认识诸如:儿童受到关照和保护是儿童的权利还是义务;这一类问题的前提和关键+本文认为$以下观点可资赞同*自由是权利的本质属性或构成要素$:指的是权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利$不受外来干预或胁迫+如果某人被强迫去主张或放弃某种利益或要求$那么$这种主张或放弃本身就不是权利$而是义务+;#%)可见$主体对某种利益或要求是否有在主张和放弃之间进行选择的可能$是权利和义务的根本区别所在+正是基于此$我们认为米尔恩教授将权利分为:可选择的权利;和:无可选择的权利;是不正确的+也正是基于此$我们可以排除:受到关照和保护;既是儿童的权利又是其义务的可能$否则$即意味着儿童对于:受到关照和保护;既有选择主张或放弃的可能$又没有这种选择的可能$明显违反了逻辑的不矛盾律+当然$儿童受到关照和保护作为一项义务$并不会给其带来不利$相反$明显会给其带来利益$关于这一点$无需赘论+这是否定以利益和无利益区分权利和义务的学说的一个有力例证+综上所述$说家长式法律强制以设定义务为实质内容$以实现权利为价值目标是恰当的+为了更加准确地把握家长式法律强制所体现的精神$我们有必要将其与:权利异化;作严格区分+:权利异化;被用来描述因权利保障制度自身存在问题而使权利在社会实践中演化为义务$从而对:权利;主体不利$比如$退休本来是基于公民休息权而制定的保障制度$但实际生活中许多当事人害怕:享有;这种:权利;+#/)可见$:权利异化;在结果上使原本享有权利者承担于其不利的义务$与家长式法律强制完全相反+B% ( B 重庆邮电学院学报4社会科学版60’’5年第7期=C D E F G H C I J K C F L M N F LO F N P Q E R N S TC I U C R S R G F VW Q H Q X C Y Y D F N X G S N C F R总第/(Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z Z期!收稿日期*0’’03&030’作者简介*宋旭明4&1[(36$男$湖南长沙人$湖南师范大学法学院硕士研究生+二!家长式法律强制的人性基础如上所述"家长式法律的价值目标在于权利实现即一定利益的实现#但是"由于家长式法律强制以限制被强制者的意志自由为代价换取被强制者利益的实现"故法律家长主义理论也遭到了一些法哲学家的猛烈抨击#德沃金从意志自由出发"认为$必须认真地看待公民权利"特别是%关怀和尊重&的平等权利"他指出"平等地关怀和尊重就是尊重每个人过独立自主的生活的能力#根据这一权利主张"每个人都应得到生活得更好的机会"但不能强制人作出更好的选择#’’即使我们确信"如何行动对某某人是有利的"会使他生活得更好"也不能强迫他选择我们判断为正确的行为路线和生活方式#如果他被迫按照我们的判断去行动"在许多情况下"他并不会生活得更好"因为这将侵害独立自主的价值#()*+可见"德沃金是极力强调意志自由对人的意义的#但他没有提及物质利益这一对人的意义不可忽视的因素#本文认为"从人性的角度看"家长式法律强制是具有其理论基础的"乃至是必要的"原因就在于它恰当地反映了人性当中物质利益和意志自由的关系#马克思主义经典理论认为"物质利益是意志自由的前提和基础#何谓利益,$利益是主客体之间的一种关系"表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施#()-+人具有自然性和社会性两种属性"而自然性是基础性的#$人直接地是自然存在物"一方面具有自然力!生命力"是能动的自然存在物"这些力量作为天赋和才能"作为欲望存在于人身上.另一方面"人作为自然的!肉体的!感性的!对象性的存在物"和动植物一样"是受动的"受制约的和受限制的存在物#()/+换言之"人与动物同为有生命的自然物"在自然性上是类似的"表现为必然受到自然规律的支配"为其自身的生存和发展而必然要求其相应的需要得到满足#可见物质利益对人来说总是第一性的#正是物质利益驱使人们进行活动"并在此过程中不断提高自身能力"最终使这种活动抛弃了动物活动盲目受自然规律支配的境地"而进化为一种以征服自然!改造自然为目的的物质资料生产活动#具体到个人"亦莫不如此#正是在此过程中"人的自由意志逐渐得以体现#何谓意志,$意志是带有一定目的的意识"表现人在活动中所特有的自觉目的性!选择性"表现了人的价值取向"体现了人基于对客观必然性的认识而产生的自觉性!能动性#()-+$对人性的哲学研究表明"意志自由和物质利益是同样重要的#()*+但无疑物质利益是第一性的"而意志自由是第二性的"虽然这并不意味着在任何情况下对于具体的个体来说"物质利益比意志自由更为重要#然而可以肯定的是"在基本的物质利益无法实现时"奢谈意志自由是没有意义的#家长式法律强制所表现出来的对物质利益与意志自由的关系的处理是合理的#一方面"其以权利实现为价值目标"是重视物质利益的表现#从对利益的促进方式上看"这种对物质利益的重视"可以表现为三种0一种是对被强制者自我伤害的消极阻止"如禁止吸毒!自杀等的法律.第二种是对被强制者自我利益的积极促进"如强制接受普及义务教育的法律.第三种则兼前两种而有之"如要求某些出于宗教信仰!拒绝在生命垂危时接受输血的人强制性输血的法律#从受益主体看"这种对物质利益的重视亦包括两种0一类是受益主体即为受强制者本人"如禁止人们在没有救生员值班的情况下到海滨浴场游泳的法律"禁止自杀的法律等.另一类是受益主体不限于受强制者本人"还包括其他人"如规定对精神病人或染上毒癖的人实行民事拘押或收养的法律#总之"无论哪一种类"家长式法律强制的归宿无一不是促进权利的实现#另一方面"家长式法律本身是义务性规范"基于前文所分析的义务的特征"这意味着在该规范下被强制者将失去一定的选择自由"如选择赌博!决斗!吸毒!自杀!高利贷等的自由"对此无须赘述#可见"家长式法律强制的逻辑在于通过限制一定的自由达到一定的自由#这里的两个$一定的自由(不是同一的"也不是等价的#$限制一定的自由(乃是家长式法律强制本身对义务的设定"其对应的是被强制者的意志自由.而$达到一定的自由(则是家长式法律所以之为价值目标的权利的实现"其对应的是被强制者或包括其他人的物质利益#与其他法律相比"家长式法律强制的特殊性在于这两种自由的主体合一#其逻辑的合理性也就在于其对两种自由的取舍正确反映了人性中物质利益和意志自由的关系#三!家长式法律强制的合理界限家长式法律强制既然是在同一主体上通过限制一定的自由以达到一定的自由"那么"如果这两种自由等价"则这种强制是没有意义的.如果被限制的自由比换得的自由更具价值"那么"这种强制是让人得不偿失的#如前所述"对于具体社会生活中的一定个体来说"物质利益未必总是比意志自由更为重要"主体对二者在取舍上的主观态度很大程度上依赖于二者各自在主体身上的实现程度#一个生存都难以保障的人的首要目标是通过获取物质利益来保障其生存"而当其物质利益得到一定程度的满足之后"若其意识到自己连最基本的意志自由都不具有时"他又会将后者置于首位"以谋求二者的相对平衡#因此"说$在某种情况下意志自由的价值可能超过物质利益()*+是合乎事实的"在特定的历史条件下"$不自由"毋宁死(的口号也是深得人心的#这就给家长式法律强制提出了一个要求0必须在不同的自由之间进行取舍以合理地把握其界限#这又意味着立法者首先应当解决两个问题0一是了解被强制者的利益所在"二是对其不同权利所体现的利益进行比较与选择#但这做得到吗,米尔正是站在第一个问题的角度来反对家长式法律强制的#他宣称0除了未成年人"一个人自己的利益"无论是物质的或道德的"都不是干涉他的行为!限制他的自由的充足理由#其依据在于0我们本能地更加关心我们自己的"而不是别人的利益"因此"我们对自己的利益非常清楚"而对别人的利益只有一般性了解"我们可以正确地判断什么时候别人行为威胁到我们自己的利益"但却没有可靠的根据判断别人的行为对他们自己利益的影响#很明显"正如有些法学家所指出的"米尔的论述并非完全有说服力"他所理解的人们对其自身和他人的利益的了解程度是不合事实的#换言之"了解被强制者的利益所在对立法者来说并非不可能"而且有时候我们还能相当充分地!真实地知道别人的特殊利益何在"并且肯定采取强制措施有助于实现他的利益#)*+这是对立法者在把握家长式法律强制的合理界限时面临的第一个问题的解决#那么"如何在不同的权利所体现的利益之间进行选择呢,法律作为抽象物而存在"立法者不可能深究社会生活中的每一项具体权利"而只能抽象地根据不同种类的权利所体现的法的价值进行比较和选择"并反映于法律之中#法的价值是多种多样的"除了自由外"还有平等!安全!正义!公共利益等等"因而其间难免冲突#故立法者把握家长式法律强制的合理界限的过12314444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444444宋旭明论家长式法律强制的人性基础与合理界限程!也就是其协调不同法的价值的过程!而且!这种过程"总是包含了一种代价意识#$%&’例如!在计划经济体制下!为了追求平等而强制人们"吃大锅饭$!其必然是以牺牲正义为代价的(言论自由也不免会导致种种谬论)流言)偏见的散布!从而对安全)公共利益等价值造成冲击#总体上看!立法者的选择受制于其所处的整个社会环境!不同的社会环境下所侧重强调的法的价值往往不同#马克思在其特定的时代背景下曾强调*"没有出版自由!其他一切自由都成泡影#$%+’在自由资本主义时期!自由成为法律追求的首要目标!但到了垄断时期!人们则对此提出了质疑!而平等的价值受到重视!以至成为美国罗斯福新政的理论基础#可以肯定的是在特定的历史时期!人们对不同的法的价值的认同程度是不一致的#法律是立法者意志的直观体现!立法者作为各种法的价值的协调者!其任务一方面在于对获得较广泛认同的价值"表述$于法律规范中!另一方面则在于使其他各种价值之间做到相对协调#家长式法律强制出于为他人管理和实现利益的考虑!"是一种克服我们自己的非理性的保护措施!决不应把它解释为了采取任何尔后可能得到同意的手段去污辱一个人的信仰和个性#$%,-’在古今中外的众多家长式法律强制立法中!有不少是成功的!并在实施过程中取得了较好的效果(但也有一些从一开始就争议很大!有的几经废立!实施效果大打折扣!甚至成为一纸空文#前者如*强令摩托车驾驶员驾驶摩托车时必须戴安全帽的法律)控制某些药品使用的法律.理由是使用这些药品虽然不会导致反社会的行为!但是可能对使用者产生有害的结果/)规定用收入的一部分作为退休保险金的法律)禁止决斗的法律)要求某些出于宗教信仰而拒绝在生命垂危时接受输血的人接受强制性输血的法律)对精神病人和染上毒瘾的人实行民事拘押或收养!即将其送到精神病院或某些专门机构以剥夺其自我伤害的能力和条件的法律(后者则如*规定自杀.包括安乐死/为犯罪的法律)禁止各种形式的赌博的法律.理由是赌博能使自己倾家荡产/!等等#笔者认为!家长式法律强制立法产生这种成败差异的缘由!可归之于立法者在理论层面上对法的价值取向和在实践层面上对法的可操作性的不同把握#不难证明!那些取得成功的立法无不因时因地制宜地协调了法的各种价值!使之能为广大民众所接受(同时它们也无不注重法的可操作性!使其所体现的立法目标得以实现而不至流之于形式#因此!在把握家长式法律强制立法的合理界限的问题上!我们在对其可能性作出肯定回答的同时!也有意于提醒立法者在法的价值取向和可操作性问题上予以足够的重视#参考文献%,’张文显0二十世纪西方法哲学思潮研究%1’0北京*法律出版社!,++2034+033,53360%7’%罗马’查士丁尼0法学总论%1’0张全泰译!北京*商务印书馆!,+&+07+(张晋藩主编0中国法制史%1’0北京*群众出版社!,++,0870%6’%英’90:010米尔恩著0人的权利与人的多样性;;人权哲学%1’0夏勇!张志铭译!北京*中国大百科全书出版社!,++30,,30%4’夏勇著0人权概念起源;;权利的历史哲学%1’0北京*中国政法大学出版社!7--,04&0%3’赵震江主编0法律社会学%1’0北京*北京大学出版社!,++&06-70%2’孙国华主编0法理学教程%1’0北京*中国人民大学出版社!,++4!&65&40%8’马克思恩格斯全集.第47卷/%1’0北京*人民出版社!,+8+0%&’程燎原!王人博0赢得神圣;;权利及其救济通论%1’0济南*山东人民出版社!,++&07720%+’马克思恩格斯全集.第,卷/%1’0北京!人民出版社!,+8+0%,-’%美’约翰<罗尔斯0正义论%1’0中国社会科学出版社!,+&&074-0=>?@A @B C D >E F ?E G H D F E F I J K D >LM A D F J >D N O A P E C E ?F ?JQ D ?A K >D O E F ?E G P A R D O S J >F ?K D E >?FT =U V W B X C E >R.Y Z [\]^_‘a a [b [‘cde f ]fg‘h i ]a j f k l [h m k Y n/o N F ?K D G ?*p qr s t t u v wx p y u w z t u x v rz ru t r{x v t s v t z v |z u }u v wt x~!y ~u y y "s x "y s #r $u w %t r !t %s $z t u x v z y u t qx ~"z t s $v z y u r t u {y s w z y {x v r t $z u v t r y u s r u vu t r {x $$s {t $s ~y s {t u x vx ~t %s $s y z t u x vu v %!}z v u t qp s t &s s v}z t s $u z y p s v s ~u t rz v |~$s s &u y y 0’x &s (s $!t %sy s w u r y z t x $rr %x !y |{z $s ~!y y q %z v |y st %s $s z r x v z p y sy u }u t rp qz v z y q )u v w "s x "y s #r |u ~~s$s v t u v t s $s r t r z v |}s |u z t u v w{y z r %p s t &s s vt %s |u ~~s $s v t (z y !s r 0*A +,J K L F *"z t s $v z y u r t u {y s w z y {x v r t $z u v t r (%!}z v u r t u {p z r u r ($s z r x v z p y s y u }u t<2&<7--6年第2期重庆邮电学院学报.社会科学版/----------------------------------------------------------------------./01。