[东北师范大学]2019年秋季《刑法学》离线考核

离线作业考核《刑法学》满分100分一、简答题（每小题6分，共30分）1. 简述直接故意与间接故意的区别。

答：(1)两者相同点是对可能发生的危害结果有一定认识，并且实施行为的目的都不在于追求危害结果发生。

(2)两者的区别在于：①认识因素上，两者认识程度不同。

间接故意是明知自己的行为会发生危害社会结果，行为人对行为将导致危害结果发生具有较清楚、现实的认识。

而过于自信的过失是行为人对其行为可能发生的危害结果虽有一定认识，但这种认识是比较模糊的，并认为根据自身的能力、经验以及外部有利条件，实施行为时结果发生的可能性不会转化为现实性。

②在意志因素上，间接故意的行为人虽然是不希望危害结果发生，但也并不反对、不排斥结果发生。

他为了实现其他目的，对这种结果的发生采取了听之任之、有意放任的态度。

而在过于自信的场合，行为人不仅不希望而且也不放任结果发生，而是希望结果不要发生，希望避免结果发生，即排斥、反对结果发生。

发生的结果是出乎其意料、违背其意愿的。

2. 不作为犯罪中的作为义务来源是什么?答：一般认为，不作为的义务有以下来源：（1）法律明文规定的义务。

这里的法定义务，一是指宪法、法律、行政法规、条例规章中所规定的义务，二是指刑法明文规定的义务。

需要指出的是，刑法明确规定的义务而不作为，自然构成犯罪的不作为，而其他法律规定的义务而不作为，只有在刑法认可的条件下，才构成不作为的义务来源。

（2）职务或业务上要求履行的义务。

这一特定义务以行为人具有某种职业身份或某种业务岗位并正在执行为前提，而且这类义务一般都表现于各种法规、条例、规章甚至某些司法解释中，而其效力的根据仍在于法律的规定。

在我国，职务或业务要求的义务相当广泛。

（3）法律行为引起的义务。

法律行为是指在法律上能够产生一定权利义务的行为。

若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。

(4) 先行行为引起的义务。

这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。

若行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。

3. 试比较减刑与假释的不同之处。

答：假释只能适用于被判处有期徒刑、无期徒刑并且已经执行了一部分刑期的犯罪分子。

它只能宣告一次，而且附有考验期限和必须遵守的条件。

如果犯罪分子在考验期限内再犯新罪，就应依法撤销假释，将其前罪没有执行完的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的原则合并处理。

而减刑则是对被判处有期徒刑、无期徒刑、管制、拘役的犯罪分子在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现的，适当减轻其原判的刑罚，包括从较重的刑种减为较轻的刑种或者从较长的刑期减为较短的刑期，刑法没有规定考验期限，对于被减去的刑罚也不存在再次执行的问题。

4. 简述信用卡诈骗罪的构成特征。

答：（1）本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家的信用卡管理制度和公私财产所有权。

本罪的犯罪对象是信用卡。

（2）本罪的客观方面表现为行为人实施了利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。

利用信用卡实施诈骗行为具体表现为下列四种情形：(1)使用伪造的信用卡。

(2)使用作废的信用卡。

(3)冒用他人的信用卡。

(4)恶意透支。

本罪是结果犯，只有利用信用卡诈骗取得的财物达到数额较大程度，才构成犯罪。

（3）本罪的主体是一般主体，即年满16周岁且具有刑事责任能力的人。

单位不能构成本罪。

（4）本罪的主观方面，表现为故意，并且具有非法占有他人资金的目的。

5. 简述绑架罪与非法拘禁罪的界限。

答：绑架罪与非法拘禁罪的界限。

二者都非法剥夺了他人的人身自由，都可能采用绑架的手段实施。

二者的区别在于：(1) 犯罪客体不完全相同。

绑架罪侵犯的是复杂客体，即被害人的人身权利和财产权利；而后者侵犯的是单一客体，即被害人的人身权利。

(2)犯罪客观方面不同。

绑架罪一般既有绑架的行为，又有勒索财物或者要求其他利益的行为，剥夺人身自由是绑架的当然结果；而后者一般只具有非法剥夺人身自由的行为，除了因索取债务的情况外，既无勒索财物的行为，也无要求其他利益的行为。

(3) 犯罪目的不同。

绑架罪是以勒索财物或获取其他利益为目的；而后者是以非法剥夺人身自由为目的。

二、论述题（每题15分，共30分）1. 试论正当防卫的限度条件。

答：正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。

这是区别防卫的合法与非法、正当与过当的标志。

判断正当防卫的必要限度，应从以下两方面把握：1）防卫限度是制止不法行为必需的。

何谓是否必需，首先应考虑不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的危害后果与防卫的性质、手段、强度及造成的损害后果是否相适应，是否为制止不法侵害行为所必需；其次，还要侧重分析防卫人所保护权益的大小，防卫人的个人自然状况以及案发的时间、地点、条件，防卫人对所处的特定环境作出反应的程度等多种因素。

不能单纯地强调相当或相等。

2）防卫没有明显超过必要限度并造成重大损害。

根据法律规定，允许防卫行为一定程度地超过制止不法侵害行为所必须的限度，但不能明显超过必要限度。

如果防卫行为不是明显超过必要限度，即使造成重大损害或行为明显超过必要限度但没有造成重大损害，均属正当防卫。

需要指出，鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人的潜在性严重危害后果，我国《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

”这一规定是针对以往司法实践中将那些为制止正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪而造成不法侵害人伤亡按防卫过当处理的情况做出的。

据此规定，对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形。

当然，这种防卫权的行使，实际上仍是有严格的法律限制的。

2. 试论想象竞合犯与法条竞合的区别。

答：一个行为触犯的数个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。

这是想像竞合犯与法条竞合的根本区别所在。

法条竞合，也称法规竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范，只适用其中一个刑法规范的情况。

不同刑法规范规定了不同的犯罪构成，同时触犯数个刑法规范，即行为在形式上同时符合数个犯罪构成，因而触犯数个罪名。

但是数个犯罪构成之间在法律上具有包容关系，即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所包容，所以实质上只完全符合一个犯罪构成，因而只适用其中一个刑法规范论处。

想像竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪名，这是相同的，但两者存在着重大区别，应当加以划分。

两者的区别在于：①法规竞合的一个行为，只是出于一个罪过，并且只产生一个结果；想像竞合犯的一个行为，可能出于一个罪过，也可能出于数个罪过，造成的是数个危害结果。

如开一枪打死一人，打伤一人，只能是想像竞合犯，而不可能是法规竞合。

②法规竞合，是由于法规的错杂规定即法律条文内容存在着包容或交叉关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想像竞合犯则是由于犯罪的事实特征，即一行为造成了数个危害结果，以致触犯了数罪名。

③法规竞合，一行为触犯的数个刑法规范之间存在着一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想像竞合犯，一行为触犯规定的数个罪名的法条不存在上述犯罪构成之间的包容关系。

④法规竞合，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用其行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法、重法优于轻法等原则来解决。

例如某甲出于抢劫枪支、弹药的故意，实行了抢劫枪支、弹药的行为，同时触犯了《刑法》第127条第2款规定的抢劫枪支、弹药罪和第263条规定的抢劫罪，后者是普通法，相对于后者而言，前者是特别法，实际上某甲只构成抢劫枪支、弹药罪，应依《刑法》第127条第2款的规定论处；想像竞合犯，竞合的数法规均可以适用其行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。

据此，我们可以把想像竞合犯与法规竞合清楚地区别开来。

三、案例分析题（每小题20分，共40分）1.童某(男，32岁，原系某厂采购员)于1997年因贪污罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年。

1999年10月，童又起意强奸厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇林某(女，28岁，同厂工人)商量，由林以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱至林家中。

晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。

童某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。

童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。

童又生恶念，用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。

林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。

当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。

问：（1）童某、林某的行为构成何罪？2）对童某与林某依法应当如何处罚？2. 1997年12月某日，某市畜产品公司职工房某在擦地板时见财务室的柜子没锁．会计已去水房打水，周围也没有别人，于是从柜子里取出空白支票一张并加盖了印鉴。

次日，房某填好支票，到银行以支取购货款的名义在支票上签上了本公司采购员李某的名字，支取现金人民币2万元。

问：(1) 房某的行为如何定性?试说明理由。

(2)如果房某在大街上捡到一张已填好的金额为2万元的支票，马上到银行支取现金，则房某的行为如何定性?(3)如果房某窃取了本单位的盖了印鉴的空白支票后，但自己不敢去取。

找到其好友曹某，对曹说：捡到一章转帐支票，请曹到银行帮忙取出来。

曹便到银行冒充某市畜产品公司采购员李某的名义，支取了现金2万元。

问对曹某的行为如何定性?。