契约自由原则之我见

契约自由原则之我见

[内容提要]：契约自由是私法上意思自治原则的主要内容和基本表现，它是指在私法领域中个人可以完全按照自己的意志参与行动。自主地扮演市民社会中的主体角色，自由地与他人建立社会生活中的各种关系。契约自由原则是契约法的核心和灵魂，它是近代私法三大基本原则之一。契约自由最早起源于罗马法。但真正形成契约理论是在18、19世纪，契约自由原则是市场经济发展到一定阶段上的民法上的产物，并和市场经济同始终，西方各国通过工业革命建立起来的市场经济体制为其提供了经济基础，特别是资本主义自由竞争时期，它得到了空间的发展，资本主义制度的建立为其提供了政治上的保障，人文主义的哲学思想，自由经济的理论等为其提供了理论基石，随着社会的进步，经济发展到一定阶段，契约自由原则受到了前所未有的冲击和挑战，随着社会公用事业的发展，私法公法化的扩大。出现了反垄断法，限制性贸易活动法等，还有强制性合同的出现，格式合同的广泛运用，契约自由遭到了质疑，西方许多学者常论及契约的“衰落”和危机。但事实并非如此，契约自由并不等于交易无序；不等于随心所欲，滥用契约自由不仅会破坏已形成的交易秩序，为法律所不允许，还会使依据该契约所产生的权利义务得不到法律的确认和保护，契约自由并非是完全不要限制，而是尽量少干预，所以说：契约自由并未衰落，正如市场经济未衰落一样，它只是在新的社会条件下获得了新的表现形式。

[关键词]契约自由、原则、私法、意思自治、合同

一、契约自由原则的内涵

契约自由是近代私法三大基本原则之一，它是意思自治的必然结果，又是其核心部分。按照意思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。[1]这一原则在私法领域普遍适用，体现在契约法上就是契约自由原则，它包含了由个人主义所派生的两层紧密联系却互有区别的意思，首先这一原则表明合同以当事人相互之间“同意”为基础；其次，它又强调合同是当事人在不受外力包括政府和立法机构的规范和干预下自由选择的结果。它的主要理论是：第一，人人都有为自己缔结合同的不可剥夺的权利，每人对自己所参与的法律关系都有充分的选择自由，法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的双方当事人之间进行干预，第二，对于每个人的自由意思，任何人包括国家在内都必须尊重，国家应予以保护和执行，第三，合同必须严守，合同利益不可侵犯，当事人应信守自己的诺言，法律的职责就是尽可能地提供各种强制手段以保护这种诺言的实现。一般来说，契约自由原则的内容主要包括以下几个方面

1、是否缔结契约的自由。这是最大的自由选择权，即任何人均能自由决定是否成立一定的契约，不受缔约或不缔约的强制。它是契约自由原则的基本内涵，是其它自由的前提。

2、选择相对人的自由，当事人有权自主决定与谁缔约和不与谁缔约的自由。这种权利的行使，自主决定与何人订立契约，须客观上存在多个可选择的缔约相对人，否则这种自由将无法存在。

3、契约形式的选择自由。缔约当事人对契约的形式可以协商一致决定，法律不得强制当事人采用固定的契约形式。当事人不仅可以按法律已规定的模式订立有名合同，还可以在法律所规定之外创设无名或混合合同。

4、决定契约内容的自由。“契约内容自由，为契约自由的灵魂”[2]，指当事人有权依法决定契约内容的自由，它是契约自由原则的核心所在。首先，当事人可自由决定缔结契约的类型，还可以创设法律上没有规定的契约类型，其次，当事人可自由决定是否选用法律上的任意规范，自由订立契约条款，只要其内容不违背法律法规和社会公共利益，法律就承认其有效。

5、变更自由。在契约履行过程中，契约目的，市场环境，社会政治等情形都有可能改变，当事人通过协商就契约的给付方式，标的物，价金等事项进行调整。

6、终结自由：终结自由可能是契约已履行完毕，也许有其他原因，如不能给当事人带来利益，需要双方协商解除。

二、契约自由原则的演变及形成

契约自由的思想最早起源于罗马法，在查士丁尼《民法大全》中得到了全面的阐述，《民法大全》的主要组成部分——《法学阶梯》详细规定了有关诺成契约的内容，并基本包含了现代契约自由的思想，它为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础，并最终体现在大陆法各国的民法典中。一般学者认为，古典契约理论是在18、19世纪发展和完善起来，也正是在这时候才具备了契约自由原则所需的经济、

政治和理论基础。

契约自由原则存在一个假定的基础——完备的自由市场，在资本主义以前，完备的自由市场是不可能的，就是在15世纪到18世纪的资本主义也不存在这样一个市场，那时的资本主义生产关系还很脆弱，经济只有借助国家行政权力的帮助才能确保自己的发展。直到19世纪资本主义生产关系不断成长壮大，商品生产和交换的进一步发展，资本的触须伸向了更广阔的空间，要求摆脱束缚和发展，要求充分实现自由竞争。[3]而长期发展而且日臻成熟的市场已能较好地适应资本自由发展的要求。1、经济主体的自由性和平等性得以实现，18、19世纪是资本主义自由竞争的鼎盛时期。自由竞争的主体具有平等性和自由性，竞争的双方不受他方控制，意志完全是自由的，由此，契约自由的先决条件已具备。2、大量的缔约当事人可供选择。资本主义经过长期发展，自由竞争的结果导致各种经济主体大量涌现，社会分工的细化，新的行业不断产生，国际贸易的发展和世界市场的出现，极大地拓展了人们实现自身经济利益的空间，人们根据市场规则选择最合适的缔约相对人实现利益最大化才得以实现，契约自由才可能实现。契约自由实属于私法领域，但它从根本上离不开政治自由的实现和法律制度的保障，在奴隶制社会和封建制社会，社会两大对立的阵营不可能平等，就连形式上的平等也不可能。随着资产阶级革命的胜利，资产阶级提出了“自由”“平等”的口号，这种理念反映在经济生活中，就产生契约自由的法律思想。资本主义制度建立后，即在法律上被确认为契约自由原则。根据契约自由原则，当事人的意志是权利义务产

生的渊源和根据，因而每个人的缔约行为不应受到任何限制。只要当事人所有的法律行为以合意为基础，法律不应该横加干涉，相反只能保障其正确履行。随着保障自由，公平的法律制度不断完善，为市场主体的行为自由，交易的公正提供了保障，为主体追求经济利益提供了合理的预期，当然，这与政治上的自由、平等得以实现密不可分，但正是这样一个符合自由竞争时代的法律制度，保障了自由，促进了契约自由的形成和发展。

契约自由原则形成具有一定的理论基础，首先，18世纪至19世纪出现了理性哲学，根据理性，每个人都有自己的判断，推理等思维形式和思维活动，每个人都有自己的意志自由，这种意志自由是个人行为的基础，根据自己的判断、推理，在自己自由的选择下按照自己的意志去承担义务，接受约束。当事人的意志就是权利义务产生的渊源和根据，契约就是这种自由意志的产物，因而每个的缔约行为不应受到任何限制，只要当事人的法律行为以合意为基础；法律不应加以干涉，相反要保障其正确履行，因此，尊重当事人的意思自由成为近代契约法的首要原则，其次，社会契约理论在契约自由原则的形成过程中起了重要作用，它又称民约论，它认为国家和法是由于人们订立契约而成立的政治学说。社会契约理论提供框架和程序性解释，而自然法提供实质性的精神。个人的权利和社会权利应在一种理性的，正义的制度下消除对立，互相结合，即社会契约理论和自然法之间形成一种兴衰与共的关系。只不过契约理论是针对公共权力而言，而契约自由是针对个人的权利而言，是市民社会中的规则。社会契约理论为契约自