行政法治的基本理论
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? 2、法律保留
? 特定事项，只能由法律规定；或者在法律明确授权前提下，由行政 权进行规定
? 3、法律优先，或称法律优位
? 法律效力的位阶层次 ? 已有法律规定情形下，都已法律为准 ? 在法律尚无规定情况下，一旦法律作出规定，此前的其他法律规范
要服从法律
? 我国宪法和法律对行政机关制定法律规范用 的是“根据”原则
? 2、分权制衡模式
? 权力分立；权力制衡
? 法治理论的基本原则
? 1959年《德里宣言》提出了法治的三大 要件：
?立法机关制定良法 (维护人权 )
?行政法治 (防止行政权滥用且使政府有效地 维护法律秩序 )
?司法独立和律师自由
? 依法行政是依法治国的核心、难点、以至终点 所在——应松年
为何要重视对行政权的控制
案例中隐含的行政与法的模糊关系
? 行政与法律界限的日趋模糊 ? 法律规则被等同于行政管理权力的理由，
通过详细的实体规则来实现法律对行政权 力的控制功能。
? （行政裁量权、法律需政府部门制定《实施细 则》始得执行）
三、关注和重视我国行政法治进 程的理论和现实困境
? （一）理论上的困境：法治的悖论
? 1、“依法治国”的理解与法治
? 陈乃信等诉福建省霞浦渔政管理站
? 被告福建省霞浦渔政管理站根据《福建省实施 <中华人民共和国渔业法>办法》第三十四条 之规定：“情节严重的，可没收渔船”，对原 告陈乃信等处以没收渔船的处罚。但是《中华 人民共和国渔业法》中没有没收渔船的处罚规 定。《渔业法》第三十条规定，“未按本法规 定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获 物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的， 并可以没收渔具。”
? 宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用 的是“不抵触”原则
? 4、依据法律
? 依法行政中“法”的界定 ? 行政与行政法治化的困境：行政与法的关系
? 5、职权与职责统一
? 职权与权利不同，权利可以放弃，职权必须行 驶——义务和责任
? 职权的另一面就是职责
行政法治化的困境：行政与法的关系
? 案例
理解上可能存在的困惑
? 其一，法治与法制相混淆
? 民主和管理制度化和法律化并不等于法治
? 其二，理解上带有较强的政治色彩和模 糊性
? 法治的本质是对权力的制约，在社会性质上 的区分是否重要？
? 主体方面具有模糊而政治化 ? 对象是否措置？
? （二）现实困境：“法治运动化”现象
? 一方面法治以运动的思维和方式来推动，另一 方面，法治对一些运动的方式和思维予以肯定
? （二）行政法治的基本原则或内涵
? 依法行政是法治原则在行政领域的具体 运用，基本涵义在于行政机关行驶行政 权必须依法进行。
? 依法行政是对行政活动而非对行政相对 人活动的要求
依法行政的基本原则
? 1、职权法定
? 行政机关：非经法律授权不得为 ? 公民：法不禁止即自由 ? 职权法定的两种形式:行政组织法的界定；单行实体法的规定
? 1997年党的十五大报告、 1998年宪法修正案： “依法治国、建设社会主义法治国家”
? 广大人民群众 在党的领导 下，依照宪法和法律规 定，通过各种途径和形式 管理国家事务，管理经 济文化事业，管理社会事务 ，保证国家各项工作 都依法进行，逐步实现社会主义 民主的制度化、 法律化 。而这种制度和法律不因领导人的改变而 改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
? “法治运动化”的种种表现
? 1、“依法治国”推进方面的运动表现
? （1）“口号”式注解和宣传 ? （2）“分解”式实施：地域化、部门化 ? （3）“榜样”式推动
? 2、立法运动化的表现
? （1）就立法原则而言，政治标准凌驾于法 律原则之上
? （2）就立法规模而言，数量过多、速度过 快。
? （3）就立法主体而言，立法主体多元并且 “联营”
? （三）“法治运动化”现象的反思
? 1、传统政治文化的强大惯性：“革命” 的政治文化
? 2、制度弊端和民主的认识偏差 ? 3、“矫枉过正”的法律价值追求
? 行政权真正握有国家的实力 ? 行政权是主动性权力 ? 行政权是最活跃的权力
? 依法行政是法治的重要基础 ? 依法行政的重点——对“行政权”
的约束
二、行政法治理论的基本内涵
? （一）行政法治的基本理论 ? 1、保权说
? 保障行政权的有效实施 ? 以法律为工具，以管理者为本位 ? 以法行政而非“依法行政”
? （4）就立法内容而言，许多内容本身就规 定了某些运动型方式的内容
? 3、行政方面的运动化表现
? （1）行政机构的设置甚至机构改革表现为 应急性和随意性。
? （2）行政执法方面，往往是专项执法、综 合执法、联合执法、打人海战等。
? （3）行政指导变异为行政指令。
? wk.baidu.com、司法运动化的表现 ? 5、其他方面的运动化表现
行政法治的基本理论
? 一、法治与行政法治 ? 二、行政法治理论的基本内涵 ? 三、关注和重视我国行政法治进程
的理论和现实困境
一、法治与行政法治
? 法治理论的核心是对权力的制约
? （一）西方权力制约的动因和基础
? 人性论：人性恶
? （二）西方权力制约的理论模式
? 1、纯粹分权模式
? 机构分立；职能分立；人员分离
? 2、控权说
? 控制行政权力 ? 以权利为本位
? 3、折衷说
? 保权和控权的均衡
? 4、服务说
? 行政活动的出发点和归属是公民利益 和社会福利
? 法律授权政府提供服务 ? 服务者而非管理者的身份
? 在我国
? 1978年前，保权论主导 ? 1980s中后期，控权论流行 ? 1990s以来，平衡论大显
? 特定事项，只能由法律规定；或者在法律明确授权前提下，由行政 权进行规定
? 3、法律优先，或称法律优位
? 法律效力的位阶层次 ? 已有法律规定情形下，都已法律为准 ? 在法律尚无规定情况下，一旦法律作出规定，此前的其他法律规范
要服从法律
? 我国宪法和法律对行政机关制定法律规范用 的是“根据”原则
? 2、分权制衡模式
? 权力分立；权力制衡
? 法治理论的基本原则
? 1959年《德里宣言》提出了法治的三大 要件：
?立法机关制定良法 (维护人权 )
?行政法治 (防止行政权滥用且使政府有效地 维护法律秩序 )
?司法独立和律师自由
? 依法行政是依法治国的核心、难点、以至终点 所在——应松年
为何要重视对行政权的控制
案例中隐含的行政与法的模糊关系
? 行政与法律界限的日趋模糊 ? 法律规则被等同于行政管理权力的理由，
通过详细的实体规则来实现法律对行政权 力的控制功能。
? （行政裁量权、法律需政府部门制定《实施细 则》始得执行）
三、关注和重视我国行政法治进 程的理论和现实困境
? （一）理论上的困境：法治的悖论
? 1、“依法治国”的理解与法治
? 陈乃信等诉福建省霞浦渔政管理站
? 被告福建省霞浦渔政管理站根据《福建省实施 <中华人民共和国渔业法>办法》第三十四条 之规定：“情节严重的，可没收渔船”，对原 告陈乃信等处以没收渔船的处罚。但是《中华 人民共和国渔业法》中没有没收渔船的处罚规 定。《渔业法》第三十条规定，“未按本法规 定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获 物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的， 并可以没收渔具。”
? 宪法和法律对地方权力机关制定法律规范用 的是“不抵触”原则
? 4、依据法律
? 依法行政中“法”的界定 ? 行政与行政法治化的困境：行政与法的关系
? 5、职权与职责统一
? 职权与权利不同，权利可以放弃，职权必须行 驶——义务和责任
? 职权的另一面就是职责
行政法治化的困境：行政与法的关系
? 案例
理解上可能存在的困惑
? 其一，法治与法制相混淆
? 民主和管理制度化和法律化并不等于法治
? 其二，理解上带有较强的政治色彩和模 糊性
? 法治的本质是对权力的制约，在社会性质上 的区分是否重要？
? 主体方面具有模糊而政治化 ? 对象是否措置？
? （二）现实困境：“法治运动化”现象
? 一方面法治以运动的思维和方式来推动，另一 方面，法治对一些运动的方式和思维予以肯定
? （二）行政法治的基本原则或内涵
? 依法行政是法治原则在行政领域的具体 运用，基本涵义在于行政机关行驶行政 权必须依法进行。
? 依法行政是对行政活动而非对行政相对 人活动的要求
依法行政的基本原则
? 1、职权法定
? 行政机关：非经法律授权不得为 ? 公民：法不禁止即自由 ? 职权法定的两种形式:行政组织法的界定；单行实体法的规定
? 1997年党的十五大报告、 1998年宪法修正案： “依法治国、建设社会主义法治国家”
? 广大人民群众 在党的领导 下，依照宪法和法律规 定，通过各种途径和形式 管理国家事务，管理经 济文化事业，管理社会事务 ，保证国家各项工作 都依法进行，逐步实现社会主义 民主的制度化、 法律化 。而这种制度和法律不因领导人的改变而 改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
? “法治运动化”的种种表现
? 1、“依法治国”推进方面的运动表现
? （1）“口号”式注解和宣传 ? （2）“分解”式实施：地域化、部门化 ? （3）“榜样”式推动
? 2、立法运动化的表现
? （1）就立法原则而言，政治标准凌驾于法 律原则之上
? （2）就立法规模而言，数量过多、速度过 快。
? （3）就立法主体而言，立法主体多元并且 “联营”
? （三）“法治运动化”现象的反思
? 1、传统政治文化的强大惯性：“革命” 的政治文化
? 2、制度弊端和民主的认识偏差 ? 3、“矫枉过正”的法律价值追求
? 行政权真正握有国家的实力 ? 行政权是主动性权力 ? 行政权是最活跃的权力
? 依法行政是法治的重要基础 ? 依法行政的重点——对“行政权”
的约束
二、行政法治理论的基本内涵
? （一）行政法治的基本理论 ? 1、保权说
? 保障行政权的有效实施 ? 以法律为工具，以管理者为本位 ? 以法行政而非“依法行政”
? （4）就立法内容而言，许多内容本身就规 定了某些运动型方式的内容
? 3、行政方面的运动化表现
? （1）行政机构的设置甚至机构改革表现为 应急性和随意性。
? （2）行政执法方面，往往是专项执法、综 合执法、联合执法、打人海战等。
? （3）行政指导变异为行政指令。
? wk.baidu.com、司法运动化的表现 ? 5、其他方面的运动化表现
行政法治的基本理论
? 一、法治与行政法治 ? 二、行政法治理论的基本内涵 ? 三、关注和重视我国行政法治进程
的理论和现实困境
一、法治与行政法治
? 法治理论的核心是对权力的制约
? （一）西方权力制约的动因和基础
? 人性论：人性恶
? （二）西方权力制约的理论模式
? 1、纯粹分权模式
? 机构分立；职能分立；人员分离
? 2、控权说
? 控制行政权力 ? 以权利为本位
? 3、折衷说
? 保权和控权的均衡
? 4、服务说
? 行政活动的出发点和归属是公民利益 和社会福利
? 法律授权政府提供服务 ? 服务者而非管理者的身份
? 在我国
? 1978年前，保权论主导 ? 1980s中后期，控权论流行 ? 1990s以来，平衡论大显