中国的正当防卫制度

《中国政法大学》2005年

加入收藏获取最新

中国正当防卫制度研究

刘刚

【摘要】：正当防卫是国家通过刑法赋予公民的一项重要权利,是一种作为公力救济重要补充形式的私力救济权。在我国当前的刑法学界,关于正当防卫的很多问题都存在较大的分歧。这种分歧势必影响到司法实践,甚至导致了司法审判中有失公正及对立法精神最终背离的情形。文章从正当防卫的源起与流变出发,以深藏于正当防卫制度中的价值冲突为契入点,立足于我国现有的正当防卫制度和司法实践,借鉴国外正当防卫制度的成功经验,给冲突的价值予以正确的定位,以求打开理性之门,完善我国的正当防卫制度。文章具体内容共分为五个部分: 第一部分:正当防卫制度的源起与流变。该部分阐述了正当防卫的历史渊源及其从原始社会的防卫本能到奴隶社会、封建社会膨胀的防卫权,再到现代法制社会严格限制的防卫权的变迁过程。并得出结论:正当防卫制度的发展进程与人类社会从人治到法治社会的历史进程基本是同步演进。在这个过程中,个人本位逐渐为社会本位所取代,公民的防卫权逐渐被国家法律所规范;社会文明化程度越高,法律越完备,公民防卫权的行使范围就越小。(越小的原因：或许是因为在人治社会中，权力者的主观随意性很大，那个人的防卫权限度也很宽泛，或者从洛克例证的角度举例来说，一个人的财物被偷了，根据自然法的规定他可以不惜一切代价的夺回自己的财物，不用考虑手段方法限度合法等问题；然而随着社会文明程度越高，公民的防卫权就完全被

束缚在完备的法律之中)然而,它又是不断随着社会的变化而不断变化

的,并一步步走向完善。第二部分:一般正当防卫。该部分细化为三

个问题。第一个问题是“‘一般正当防卫’的科学界定”。文章从正当防

卫制度刑事立法精神出发,从逻辑学的角度对当前刑法学界存在的关

于一般正当防卫的界定重新进行审视,认为,所谓正当防卫,是指为了

使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在

进行的不法侵害,而对不法侵害人本人所采取的制止不法侵害且没有

明显超过必要限度并造成重大损害的行为。第二个问题是“一般正当

防卫的成立条件”。文章通过比较国内外不同观点,认为一般正当防卫

的成立条件为:(1) 前提条件,即必须是对不法侵害,才能实行正当防卫; (2) 时间条件,即必须是对正在进行的不法侵害,才能实行正当防卫;(3)

目的条件,即为了使国家、公共、本人或者他人的人身、财产和其他

权利免受正在进行的不法侵害,具有防卫意图;(4) 对象条件,即必须是

针对不法侵害人本人,才能实行正当防卫;(5) 限度条件,即防卫不能明

显超过必要限度并造成重大损害。第三个问题是“与一般正当防卫成

立条件相关的若

【关键词】：正当防卫制度价值冲突一般正当防卫无限防卫逆防

卫

试论正当防卫制度的发展和完善

山东陆海律师事务所荣国君

内容摘要：正当防卫制度是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权力和手段。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益与公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。在法制社会的今天，为了促使人类文明的进步，正当防卫制度内相互协调的多元的法律价值追求，但我国正当防卫制度在整体构建上存在缺陷，值得关注和完善。（是法制社会了，最普通的群体也是最遵纪守法的群体，只要我自己没犯事，法律赋予我的权利我也可以选择不行使啊。自己安安生生的生活，何必去洒那腔热血见义勇为去？说不定好人没做成反惹一身骚呢。安稳即是幸福不图名利，激情四射的年代早已远去）

关键词：正当防卫历史考究法律价值所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫，不负刑事责任。由此可见，正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一项重要权力和手段，其目的是保障公共利益技公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行事，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而危害社会，转化成犯罪。通过对正当防卫的历史考究、现状及其发展等问题的探讨，提出了完善正当防卫制度的

设想，以期对我国刑法立法和实践有所裨益。

一、正当防卫制度的历史考究防卫基于人的自然本能，因此是项自然权利。在无法的时代，只要侵害实际存在，就可以进行防卫，无论针对的是自己、族亲还是亲族，也无论方未达到何种程度以及防伪是否在侵害发生时实施。所以，原始的防卫与原始的报复相含混。进入文明的社会，防卫不再必然正当。社会制度选择性的设置了防卫正当化的充分条件。由此开始，防卫是项自然权利这一立足点已不足以支撑住制度这一大厦，继而渗入社会秩序和法秩序保护的理由。因此，对正当防卫制度的历史考究是必要的。

（一）西方国家正当防卫制度的发展情况正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立, 是1791 年的法国刑法典。可以说,现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。在1791年的《刑法典》第六条规定:当杀人是出于正当防卫现实的紧迫情形所支配时，此种杀人为合法实行的杀人。而拿破仑法典为资本主义的立法开创了示范，这不仅是形式上的，更重要的是内容符合今现代资本主义的发展。1810年《刑法典》第328条对正当防卫作了如下规定：“保护自己和他人之正当防卫，在现实的紧迫情况下实施杀人、伤害及殴打，不构成重罪和轻罪。法国现行的刑法在继承的基础上发展了正当防卫规则，该法第125-5条的规定：“在本人和他人面临不法侵害只当时，出于保护自己或他人之正当防卫的必要，完成受此所迫之行为的人，不负刑事责任。但所采取的防卫手段与侵害之严重程度之间不相适应之情况除外”根据该条规定，法国刑法理论界认为“正当防卫的条件，一方面涉及不法加害行为，另一方面，涉及防卫行为。

自此，正当防卫制度在西方国家进一步完善和发展

（二）中国正当防卫制度的历史考究我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和社会主义时期的司法实践经验基础上产生的, 有着深刻的社会政治根源。1954年中华人民共和国刑法草案第33 次稿规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 采取正当防卫行为, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《刑法》基本上保持了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”

减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制

二、正当防卫制度的法律价值和立法缺陷

正当防卫作为法律制度得以确立和发展，始终与人类社会从野蛮走向文明、从人治走向法治的历史同步进行。法律制度不再仅仅是统治的工具，而在更大意义上成为促进人类社会整体幸福的指引，因此法律价值当然受到法学界的诸多关注。由于法受到社会、经济、历史、文化等因素的制约，法存在多元的价值追求，我们在不忽视法所具有的外在形式价值的同时，更应该关注法所促进的价值。【1】正当防卫制度步入法治社会的今天，在促进人类文明方面如何做出更大的贡献，就必然面临更

为深刻的法律价值的探究。

（一）正当防卫制度的法律价值

1、正当防卫制度是实现正义的途径

从正当防卫制度的确立发展及现时代的立法完善来看，人的自由和