比较法的作用

比较法在立法中的作用

一、比较法在立法中的作用概述

通过对不同国家法律的比较，既加深了对外国法律的认识，也有助于对本国法律的进一步了解和改进。在每个国家的立法工作中都应借鉴其他国家的法律，在比较法的历史上，比较法最初是从比较立法开始的。1831年在法国开设的世界上第一个比较法讲座以及1869年在法国建立的世界上第一个比较法学会，分别成为“比较立法讲座”和“比较立法学会”，这些都不是偶然的。人们正是从立法工作中开始认识到比较法的价值。

在现代资本主义国家的立法工作中，比较法的作用是极为广泛的。例如，美国参议员司法委员会刑法和刑诉小组委员会在举行听证时，广泛地征求了各大学比较法教授的意见，由他们提交有关论文，从而就可能对拟议中的《联邦刑法典》同许多外国的刑法，包括当时苏联的《刑事立法纲要》在内，进行详尽的对比。美国国会在审议一些具体问题的法律时也往往要由国会图书馆的法律研究部提供有关比较法的材料。例如，在审议有关汽车座位上应装置安全带的法律提案时就使用了这方面的比较法材料。

英国1965年的《立法委员会法》中明文规定，负责法律改革工作的法律委员会应“搜集该会认为可能有助于完成其任务的其他各国的法律制度的情况。”

二、比较法在中国立法中的作用

新中国建立以来的立法工作，总的来说，坚持了一条原则：以总结本国的经验为主，同时吸收本国历史上的和外国的经验，既反对盲目照搬，崇洋复古，又反对闭目塞听，闭关自守。我国在制定一些重要的法律、法规时也都注意“吸收国际的经验”，即对外国的有关法律进行比较研究。比较法在当今中国立法工作

中，运用非常广泛，占有重要地位。国家从事立法工作的机构和人员，已经把了解外国法制建设特别是立法情况，作为开展立法工作的重要条件，列入重要议事日程。近年来，这些机构已先后组团对美国、英国、法国、德国、日本、印度以及东南亚一些国家的法制建设情况，进行了全面或专题考察，并定期按计划把立法工作人员派送到国外学习，研究这些国家的立法情况、立法技术和立法经验。在我国的立法实践中，达到某一立法项目的设立、立法思路，小到法律名称、法律规范的内部结构等，都对外国的情况有所了解、有所分析和说明，否则，该项立法项目准备工作就不足，应暂缓考虑。这种要求在科技立法、卫生立法

、涉外经济立法等领域更为严格和明显。就目前情况而言，比较法的影响，主要涉及科技、文化、教育、卫生、能源、邮电、交通、技术监督、资源管理、环境保护、知识产权、涉外经济、城市建设、市政管理等领域的立法。总的来说，这些领域的立法都吸收和借鉴了外国许多有益的立法经验。具体来说，比较法在这些领域的影响主要有以下几种情况。

（这些例子主要来源于沈宗灵教授的文章《当代中国借鉴外国法律的实例》，在这篇文章中，沈宗灵教授列举了二十六而中国借鉴外国法律的实例，例如：行政诉讼制、国家赔偿制、听证制、单位犯罪、税收保全措施和强制执行措施等等。）（一）比较法对立法技术的影响

随着社会主义法律体系逐渐形成，我国立法机关的立法技术也日渐成熟，在这一过程中离不开对西方发达国家立法技术的借鉴。我国在制定许多法律是都借鉴了国外法律体系中那些可以分离的法律现象或者法律的独特部分，以及法律规范各组成部分的运转装置。例如，《中华人民共和国水污染防治法》中的排污申报制度、排污费的缴纳制度，限期治理制度等以及有限责任公司制度、教师资格制度、行政诉讼制度等等，这些制度或概念虽然有自身的内涵和要求，但是它们可以从特定法律体系中分离出来，在不同的国度里可以赋予

不同的内容和适用条件的。通过借鉴国外的立法技术，可以提高我国立法的规范性和质量，将强本国法律与国外法律的交流。对现代立法技术经验较为缺乏的我国而言，借鉴外国立法技术十分必要，也很有效，并且其运用范围几乎涉及所有领域的立法。

在资本主义国家，行政法首先是从法国开始发展起来的，1799年法国建立了世界上第一个行政法院，开始它仅是行政机关的一个咨询机关，以后才发展成不仅咨询而且也受理行政诉讼的审判机关，它有权宣告政府官员的违法行为无效并裁决受害人应得赔偿“在其他民法法系国家，大多模仿法国，建立了与普通法院平行的行政法院，但它们的组织和管辖范围各有特点”

与法国不同，英美等国并没有独立的行政法院“法国制度强调利用分立的行政法院，而英国制度大量依靠较高级民事法院来审查行政裁决的合法性和监督特别法庭的工作”。二战后，英国也建立了很多行政法庭，但它们仍是从属于普通法院。

中国1982年试行的《民事诉讼法》曾规定：机关、团体、企事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉（第13条）。到1989年已有130多个法律、行政法规规定了公民、组织可以向人民法院起诉，“最高人民法院和地方各级法院建立了1400个行政审判庭”。但总的来说，我国行政诉讼制度是在1989年由全国人大二次会议制定《行政诉讼法》后才正式建立的。

与一般民法法系国家不同，中国并没有独立的行政法院，行政诉讼是由普通法院的行政审判庭受理的，与一般西方国家的行政诉讼不同，中国行政诉讼受案范围（也即管辖范围）较狭，《行政诉讼法》规定，法院受理八种对具体行政诉讼行为不服，而提起的诉讼（如第一种是对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服）；并规定除以上规定外，还受理法律、法规规定可以提起诉讼的行政案件。同时，这一法律又规定法院不受理四种事项的诉讼（如第二项：行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令）。这就是说，法院并没有外国行政法中所通称的对法律、法规的司法审查权。

总之，中国目前的行政诉讼制度是借鉴外国的产物，1989年3月28日法工委关于《行政诉讼法（草案）》的说明中也指出，该草案参考、借鉴外国行政诉讼制度的一些有用的内容。但它又有许多不同于外国行政诉讼的特点。

陪审制首先在中世纪英国出现,并在英国前殖民地(如美国)实行,18—19世纪也曾被法、德等民法法系国家接受,但到20世纪,这一制度逐渐呈下降状态,英国和民法法系国家,陪审制已仅用于重罪案件或完全不用。在美国,由于宪法上规定陪审制,所以它仍然存在。

中国在1979年通过的《人民法院组织法》中规定:“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员陪审的制度”(第9条)并规定“由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”,(第10条第2款)但在1983年修订《人民法院组织法》时,上述第9条已删除,第10条第2款也已修订为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”。这就是说,根据这一条规定,中国可以实行也可以不实行陪审制。但在1996年修改后的《刑事诉讼法》却象修改前一样,仍规定“人民法院