法的形式、效力和分类
第六章 法律的渊源、形式和效力分解
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三、当代中国主要法的形式
• 宪法 • 法律 • 行政法规、地方性法规、自治法规 • 行政规章 • 国际条约 • 其他法的形式 • 如军事规章、特别行政区规范性法律文
件、授权制定的规范性法律文件等
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四、规范性法律文件的规范化和系 统化
• 规范化:效力等级分明、结构严谨、协调统一 • 系统化: • 1、法的清理 • 有权的国家机关,在其职权范围内, • 以一定的方式, • 对一定范围的规范性法律文件进行审查, • 确定它们或存或废或修改的专门活动。 • 2、法的汇编 • 3、法的编纂:立法活动,产生新的法典!
第六章 法的渊源、形式和 效力
韩立收
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• 法的渊源 • 法的形式 • 法的效力
内容
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第一节 法的渊源
• 一、法的渊源释义 • SOURCES OF LAW • 法的来源,法产生的原因或途径 • 1、实质渊源:国家权力,自然理性,神的意志,
人民意志等各种说法 • 2、效力渊源:立法机关,什么样的立法机关等 • 3、材料渊源:外国法、先前法、政策、习惯、宗
阶级意志、国家权力、君主意志等
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二、当代中国主要法的渊源
• 1、立法 • 2、国家机关的决策和决定 • 3、司法机关的司法判例和法律解释 • 4、国家和有关社会组织的政策 • 5、国际法 • 6、习惯 • 7、道德规范和正义观念 • 8、社团规章和民间合约 • 9、外国法 • 10、理论学说,特别是法律学说
教、道德等 • 4、历史渊源:引起法产生、改变的历史现象或事
件。
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法的渊源 由资源、进路和动因三项要素组成
• 1、资源性要素 • 最基本的要素,通常所说的法的渊源。 • 习惯、判例、政策、命令、外国法、契约、法理、
简述法的形式和效力层级
简述法的形式和效力层级法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
在世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
我国法的形式是制定法形式,属于规范性法律文件,具体包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例等几类。
一、法的形式法的形式,以往也被称为法的渊源,是指有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。
当代中国形成了以成文法为主的法形式体系。
1.宪法。
宪法是全国人民大表大会经由特殊程序制定和修改的,综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题,具有最高的法律地位和法律效力,一切法律、法规都不得与宪法相抵触。
2.法律。
法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定、修改、补充、废止的。
全国人民代表大会有权制定刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。
全国人大常委会有权制定和修改非基本法律。
3.行政法规。
行政法规是国务院为执行法律或者出于行政管理的需要制定的规范性法律文件,是国家行政规范体系中效力最高的规范性文件。
此外,国务院可以根据全国人大及其常委会通过的特别授权决定,在某一尚未有法律规范的事项上制定行政法规,条件成熟后再进行国家立法。
4.地方性法规。
地方性法规,是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限,在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下,制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。
地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定,也可以为解决地方性事务需要而制定。
根据《立法法》第63条的规定,地方性法规的立法主体包括两大类:一是省、自治区和直辖市人大及其常委会;二是较大市的人大及其常委会。
较大的市包括以下三种:①省、自治区的人民政府所在地的市,简称省会(首府)城市;②经国务院批准的较大的市;③经济特区所在地的市。
5.自治法规。
自治法规是民族区域自治地方,即自治区、自治州、自治县人民代表大会依据自治权制定的自治条例和单行条例。
自治条例是民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的全面调整本自治地方事务的综合性规范性文件。
法的形式和效力层级
1Z301012 法的形式和效力层级(一)宪法——全国人大,中国法是以宪法为核心制定各种法律,因此宪法具有最高的法律地位和效力(二)法律——全国人大(基本法律)及常委会(一般法律)××法(三)行政法规——国务院××条例例如:《建设工程安全生产管理条例》(四)地方性法规、自治条例、单行条例——省级(或较大市)人大及常委会××地方××条例例如:《北京市招标投标条例》(五)部门规章——国务院各部委以及地方政府××办法、规定(六)地方规章——省级(或较大市)人大及常委会《安徽省建设工程造价管理办法》××地方××(七)国际条约效力层级:宪法至上上位法优于下位法特别法优于一般法新法优于旧法需要有关机关裁决适用的特殊情况备案和审查需要有关机关裁决适用的特殊情况:地方法规与部门规章之间的冲突解决:适用地方法规,国务院决定;适用部门规章,国务院提请全国人大常委会裁定。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间的冲突解决:国务院决定。
新的一般规定与旧的特别规定之间的冲突解决:制订机关裁决。
1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系一、建设法的定义:建设法是调整国家行政管理机关、法人、法人以外的其他组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总称。
建设法律和建设行政法规构成了建设法的主体。
二、建设法律、行政法规与行政法的关系建设法律、行政法规在调整建设活动中产生的社会关系时,会形成行政监督管理关系。
建设行政监督管理关系是行政法律关系的重要组成部分。
1Z301013 建设法律、行政法规和相关法律的关系三、建设法律、行政法规与民法商法的关系:合同关系就是一种民事商事关系。
建设民事商事关系的特点:第一,建设民事商事法律关系是主体之间的民事商事权利和民事商事义务关系。
第二,建设民事商事关系是平等主体之间的关系。
二级建造师考试《法律知识》重点总结:法的形式和效力层级
二级建造师考试《法律知识》重点总结:法的形式和效力层级2Z201012法的形式和效力层级一、法的形式法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。
它包括4层含义:(1)法律规范创制机关的性质及级别;(2)法律规范的外部表现形式;(3)法律规范的效力等级;(4)法律规范的地域效力。
法的形式决定于法的本质。
在世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。
在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式。
我国法的形式是制定法形式,具体可分为以下7类:(一)宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。
宪法是集中反映统治阶级的意志和利益,规定国家制度、社会制度的基本原则,具有最高法律效力的根本大法。
其主要功能是制约和平衡国家权力,保障公民权利。
宪法是我国的根本大法,在我国法律体系中具有最高的法律地位和法律效力,是我国最高的法律形式。
(二)法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律。
法律分为基本法律和一般法律(又称非基本法律、专门法)两类。
(三)行政法规行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例(五)部门规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。
(六)地方政府规章省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。
(七)国际条约国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定和其他具有条约性质的文件。
国际条约的名称,除条约外,还有公约、协议、协定、议定书、宪章、盟约、换文和联合宣言等。
法的形式和效力层级
法的形式和效力层级一、法的形式(一)宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。
(二)法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件,即狭义的法律。
法律分为基本法律和一般法律(又称非基本法律、专门法)两类。
建设法律既包括专门的建设领域的法律,也包括与建设活动相关的其他法律。
例如,前者有《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房地产管理法》等,后者有《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》等。
(三)行政法规行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题,以及依据全国人民代表大会及其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。
现行的建设行政法规主要有《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等。
(四)地方性法规、自治条例和单行条例省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。
较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,可以制定地方性法规。
目前,各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例,如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。
(五)部门规章国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所制定的规范性文件统称规章。
部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项,其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。
如住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》、《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》、《市政公用设施抗灾设防管理规定》,国家发展和改革委员会发布的《招标公告发布暂行办法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》等。
初级会计《经济法基础》考前重点
2019年初级会计《经济法基础》考前重点★★★六星推荐★★★总论考点:法的形式:宪法,全国人大,国家根本大法,具有最高的法律效力;法律,全国人大及其常委会,某某法。
法规,行政法规,国务院,某某条例;地方性法规(自治条例和单行条例),“地方”人大及其常委会,某某地方某某条例。
规章,部门规章,国务院各部委,无“上位法”依据,不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加自身的权力或者减少自身的法定职责,某某办法;某某条例实施细则。
地方政府规章,地方人民政府,某某地方某某办法;效力排序,宪法>法律>行政法规>地方性法规>同级和下级地方政府规章。
判例不属于我国法的形式,人民法院所作的判决书、最高人民法院指导案例等不能作为法的形式。
2.宪老大基本、国法规条例考点:法的分类:1.法的内容、效力和制定程序:根本法和普通法。
2.法的空间效力、时间效力或对人的效力:一般法和特别法。
3.法的内容:实体法和程序法。
4.法的主体、调整对象和渊源:国际法和国内法。
5.法律运用的目的:公法和私法。
6.法的创制方式和发布形式:成文法和不成文法。
考点:适用法的效力原则:矛盾双方,裁判:上位法优于下位法;特别法优于一般法;新法优于旧法;新的一般规定与旧的特殊规定不一致,法律,全国人大常委会行政法规,国务院;法律与行政法规不一致,全国人大常委会;地方性法规、规章,同一机关制定,制定机关;部门规章之间、部门规章与地方政府规章,国务院;地方性法规与部门规章之间,副:国务院;主:全国人大常委会。
考点:民事诉讼:适用范围,平等主体、财产关系、人身关系;审判制度,(1)两审终审制;(2)合议制;(3)回避制度;(4)开庭并公开;【注意】适用一审终审制的案件:简易小额诉讼+非诉讼民事案件+最高法一审案件;证人不适用回避制度;法定不公开:国家机密、个人隐私、法律另有规定;【注意】意定不公开:离婚案件、涉及商业秘密;【注意】无论是否公开审理,一律公开宣判;地域管辖,普通,一般情况,被告住所地;特殊情况,原告住所地,不再中国境内+身份关系;下落不明或宣告失踪+身份关系;采取强制性教育措施或者被监禁;住所地与经常居住地不一致→经常居住地;特殊,(1)合同纠纷——合同履行地;(2)保险合同纠纷——保险标的物所在地;(3)运输合同纠纷——运输始发地、目的地;(4)票据纠纷——票据支付地;(5)侵权行为——侵权行为地(行为实施地和结果发生地);(6)交通事故——事故发生地(最先到达地、最先降落地);(7)公司设立、股东资格、分配利润、解散——公司住所地;以上诉讼均可由被告住所地法院管辖;专属,不动产、港口作业、遗产继承;不动产租赁合同按照不动产纠纷确定管辖;协议,适用范围,合同纠纷、财产权益纠纷;协议法院,合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有关地点。
法理学第五章
(三)根据法律的地位、效力、内容和 制定主体分为:根本法和普通法 根本法和普通法的区别: 1、基本内容不同 2、法律效力不同 3、制定与修改的程序不同 4、解释与监督不同
(四)按照法的适用范围的不同对法所作 的分类:一般法和特殊法 一般法:在效力范围上具有普遍性的法律, 即对一般的人或事,在较长时期内,在全 国范围普遍有效的法律。 特别法:对特定的主体、事项、或在特定 地、特定时间有效的法律。 注意:特别法的效力优于一般法 (五)以法的创制主体和适用主体的不同 分为:国内法和国际法
二、法的特殊分类
(一)公法和私法(主要存在于民法系 国家) 我国属于民法法系。 (二)普通法和平衡法 区别于前面说的普通法,专指英国在11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的 适用于全英格兰的一种判例法。 平衡法是指英国在14世纪后对普通法的 修正和补充而出现的一种判例法。 (三)联邦法和联邦成员法
第五章 法的形式与效力
第一节 法的渊源 第二节 法的分类 第三节 法的效力层次
第一节 法的渊源
一、法律渊源的概念 法律渊源又称法源或法的渊源。 二、法律渊源的包括: (一)从作用于法的各种因素的角度: 1、法的历史渊源:是指引起特定法律制度 ,法律规则, 法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。 2、法的物质渊源:是指法律现象的产生、存在及发展的 物质生活条件,及一定社会中占律、法规的不明朗之处 加以权威性解释或记载的文件。 4、法的伦理渊源:就是指一国的法律制度和法律规范起着 影响和指导作用的伦理原则和思想学说。 5、法的形式渊源:指具有法律效力和法律强制性以及法 律权威性的一些原则和规范。
三、当代中国法律渊源的种类 — 以宪法为核心和以制定法为主 体
1、宪法 2、法律(狭义):基本法律和基本法律以外 的法律 3、行政法规及部门法规 4、地方国家权力机关的地方性法规和其他规 范性文件。 5、民族自治地方的自治条例和单行条例 6、特别行政法 7、国际条约
法的形式和分类(图表记忆法)[大全]
法的形式和分类(图表记忆法)(一)法的形式法的形式,是指法的具体的外部表现形态。
我国法的形式有:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、特别行政区的法、行政规章、国际条约等,应注意法律形式的制定机关和法律效力。
法的形式及制定机关形式制定机关宪法全国人民代表大会法律全国人民代表大会及其常务委员会法规行政法规国务院地方性法规省级、直辖市的人大及其常务委员会自治区法规自治区、自治州、自治县的人大特别行政区法全国人民代表大会规章部门规章国务院各部委及直属机构地方政府规章省级、较大市人民政府国际条约、协定国家之间我国法的形式主要有以下几种:(1)宪法。
宪法由国家最高权力机关——全国人民代表大会制定,是国家的根本大法,具有最高的法律效力。
(2)法律。
法律包括基本法律(全国人民代表大会制定和修改)、基本法律以外的法律(全国人民代表大会常务委员会制定和修改)。
另外,全国人民代表大会及其常务委员会还有权就有关问题作出规范性决议或决定,它们与法律具有同等地位和效力。
(3)行政法规。
行政法规是由国家最高行政机关——国务院制定、发布的规范性文件。
(4)地方性法规。
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提下,可以根据本地区情况制定、发布规范性文件即地方性法规。
(5)自治法规。
(6)特别行政区的法。
(7)行政规章。
行政规章分为部门规章(也称部委规章)和政府规章(也称地方规章)两种。
政府规章除不得与宪法、法律和行政法规相抵触,还不得与上级和同级地方性法规相抵触。
行政规章在法院审理行政案件时仅起参照作用。
(8)国际条约。
【关注】我国不实行判例制度,最高法院所作的判决书只是一种非规范性法律文件,不能作为法的形式。
(二)法的分类根据不同的标准,可以对法作不同的分类。
法的分类划分标准法的分类以法的创制方式和发布形式划分成文法和不成文法以法的内容、效力和制定程序划分根本法和普通法以法的内容划分实体法和程序法以法的空间效力、时间效力或对人的效力一般法和特别法划分以法的主体、调整对象和形式划分国际法和国内法以法律运用的目的划分公法和私法。
法的效力等级
答案: 答案:ABC
建设工程安全生产法律体系
* 第一层次:法律 第一层次:
建筑法、安全生产法、 相关法律,如刑法、 建筑法、安全生产法、 相关法律,如刑法、 劳动法、消防法、环境保护法等。 劳动法、消防法、环境保护法等。
* 第二层次:行政法规 第二层次:
建设工程安全生产管理条例、 建设工程安全生产管理条例、安全生产许 可证条例、企业职工伤亡事故报告和处理规定 可证条例、 等。
2) 当代中国法的渊源 当代中国法的渊源主要为以宪法 为核心的各种制定法, 为பைடு நூலகம்心的各种制定法,包括内容见下 表:
当代中国法的形式
法的形 式 宪法 法律 地位和效力 最高 仅次于宪法 制定部门 全国人大 基本法律, 基本法律,由全国人大制定 一般法律, 一般法律,由全国人大常委 会制定 行政法 规 地方性 法规 行 政 规 章 仅次于宪法和法律 本行政区域内具有法律效 力,效力低于法律和行政 法规 次于行政法规 低于行政法规, 低于行政法规,低 于同级或上级地方 于同级或上级地方 性法规 国务院
立法法》规定:地方性法规、规章之间不一致时, 《立法法》规定:地方性法规、规章之间不一致时, 由有关机关依照下列规定的权限作出裁决: 由有关机关依照下列规定的权限作出裁决: ( 1)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规 ) 定不一致时,由制定机关裁决; 定不一致时,由制定机关裁决; ( 2)地方性法规与部门规章之间时同一事项的规 ) 定不一致, 不能确定如何适用时, 由国务院提出意见, 定不一致 , 不能确定如何适用时 , 由国务院提出意见 , 国务院认为应当适用地方性法规的, 国务院认为应当适用地方性法规的 , 应当决定在该地 方适用地方性法规的规定; 认为应当适用部门规章的, 方适用地方性法规的规定 ; 认为应当适用部门规章的 , 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决; 应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决; ( 3)部门规章之间、 部门规章与地方政府规章之 )部门规章之间、 间时同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。 间时同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
法的形式与效力
习惯、判例、政策等
二、法的内容
——权利、义务、权力
(一)权利
1.权利一词的由来
中国古代没有现代意义的权利概念,其 “权利”的含义本在于权势、权谋、货 利的意思,是个贬义词。但与权利接近 的观念是有的,表现为“定分止争”。 对中国而言,现代意义上的“权利”是 个舶来品。英语表达为right。
往”,但以“有利既往” 为补充
考研试题解析
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通 则>若干问题的意见(试行)》第184条规定:“外国法 人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民 事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内 进行的民事活动,必须符合我国的法律规定。”该条 规定所体现的是哪一个原则?( )
一般法与特别法的划分具有相对性
在一般法和特别法的适用上,特别法优于 一般法。(同位阶的法)
6、固有法与继受法
根据一个国家法律的来源可将法律分为 固有法与继受法。固有法是从一个国家 本土中产生出来的,是本国法律传统的 产物。继受法不是本国法律传统的产物, 而是来自于学习、借鉴其他国家法律制 度的产物。
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一 B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导
作用,属于规范性法律文件 C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
答案:A
从1999年11月1日起,对个人在中国境内储蓄机构取 得的人民币、外币储蓄存款利息,按20%税率征收个 人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机 构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000 元,若该居民被征收了1000元的个人所得税,则这种 处理违背了下列哪一项法的效力原则?( )
06第六章 法的渊源、形式与效力
(二)、不成文法(非制定法)(The Unwritten Law )一般指未经国家制定(未经 立法程序),但经国家认可并赋予法律效力 的行为规则。 1、习惯法(The Common Law )。是指由国 家机关认可并具有法律约束力的习惯规范。 它是独立于国家制定法之外,依据某种社会 权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规 范。它既非纯粹的道德规范,也不是完全的 法律规范,而是介于道德与法律之间的准法 规范。
2.法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础 上,按一定顺序将各种法或有关法集中起来, 加以系统编排,汇编成册。 3.法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立 法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存 同类法或同一部门法加以研究审查,从统一 的原则出发,决定它们的存废,对它们加以 修改、补充,最终形成集中统一的、系统的 法。
2、衡平法 是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、 适用于民事案件的一种法律。英美法系中法 的渊源之一。 它以“正义、良心和公正”为基本原则, 以实现和体现自然正义为主要任务。同时, 衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处 而产生的。因此,衡平法也只能象普通法一 样,主要是判例法,是大法官的判例形成的 调整商品经济下财产关系的规范。但是,衡 平法的形式更加灵活,在审判中更加注重实 际,而不固守僵化的形式。
(1)、一般是指法律上没有明文规定,但过 去曾经施行,以后可以仿照办理的做法。 (2)、种类 ----国际惯例是惯例中主要的有效形式,是 在国际交往中逐渐形成,最初被某些国家反 复使用,后来为各国接受并承认其法律效力 的习惯做法和先例。一般包括国际外交惯例 和国际商业惯例。 前者如取消邀请应提前通 知后者如众多的国际贸易惯例 ----国内惯例一部分为习惯,另外为潜规则
二、法的特殊分类 (一)、普通法(Common Law )与衡平法 (Equity ) 1、普通法 指发源于英格兰,由拥有高级裁判权的王室 法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公 正、常理、公共政策等原则,通过“遵循先 例”的司法原则,在不同时期的判例的基础 上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定 的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则 的总称。
法律体系的基本框架
(一)法律体系的基本框架1宪法:(选举法、国籍法、组织法、区域自治法);2民法商法:(民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法);3行政法:(行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法等);4经济法:(标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法、);5社会法:(劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法等)6刑法:(刑法)7诉讼与非诉讼程序法:(民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法)、(二)法的形式和效力层级1、法的形式(1)宪法:全国人大;(2)法律:全国人大及其常委会;(“法”)(3)行政法规:国务院;(“条例”)(4)地方性法规:省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会;(“条例”)(5)部门规章:国务院各部、委、中国人民银行、审计署(“办法”、“规定”)(6)地方规章:省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府;(7)国际条约注:行政规章包括部门规章和地方性规章2、法的效力等级。
(1)上位法优于下位法:《安全生产法》优于《安全生产管理条例》宪法——法律——行政法规——地方性法规(部门规章)——地方政府规章;(2)特别法优于一般法:《招标投标法》优于《合同法》;(3)新法优于旧法:《物权法》优于《担保法》;(4)特殊情况1)法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决;(注:制定机关裁决);2)行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决;(注:制定机关裁决)3)地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机构裁决;(注:制定机关裁决)4)地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见。
国务院认为适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;(注:人大与政府相互制约)5)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
法的三种分类
法的三种分类法的分类是指从不同的角度,按照不同的标准,将法律规范划分为不同的法律部门。
法的分类有助于我们更好地理解法律体系的构成,以及不同法律部门之间的关系。
在现代法学中,法的分类有多种方式,但最常见的分类方法主要有三种:按照法的创制方式和表达形式、按照法律规定的内容、以及按照法律的地位和效力等级。
以下是对这三种分类方法的详细说明。
一、按照法的创制方式和表达形式分类按照法的创制方式和表达形式,法可以分为成文法和不成文法。
1.成文法成文法是指由国家立法机关制定、公布、施行的具有普遍约束力的规范性文件。
成文法通常以条文的形式表达,具有明确性、稳定性和可预见性。
在成文法国家,法律规范的制定和修改必须遵循一定的立法程序,以确保法律的权威性和合法性。
成文法的优点在于其明确性和稳定性。
由于成文法以文字的形式明确规定了人们的权利和义务,因此可以为人们提供明确的行为准则。
此外,成文法的稳定性也有助于维护社会秩序和法治原则。
然而,成文法也存在一定的局限性,如难以适应复杂多变的社会现实、容易产生法律漏洞等。
2.不成文法不成文法是指那些未经国家立法机关制定、公布、施行,但在实际生活中具有约束力的行为规范。
不成文法通常源于习惯、惯例、道德观念等社会因素,具有灵活性、适应性和地域性。
在不成文法国家,法律规范的形成和发展主要依赖于社会实践和司法判例的积累。
不成文法的优点在于其灵活性和适应性。
由于不成文法来源于社会实践,因此能够更好地反映社会的实际需求和价值观念。
此外,不成文法的灵活性也有助于应对复杂多变的社会现实。
然而,不成文法也存在一定的局限性,如缺乏明确性和稳定性、容易导致法律冲突等。
二、按照法律规定的内容分类按照法律规定的内容,法可以分为实体法和程序法。
1.实体法实体法是指规定人们权利和义务的法律规范。
实体法主要涉及民事、刑事、行政等领域的法律关系,为人们提供行为准则和救济途径。
在实体法中,权利和义务是核心要素,它们构成了法律规范的基本内容。
法的形式与效力
(二)存在形式:成文法与不成文法
1、我国法理学界,通说认为,综合古今中外, 法的渊源的基本类型有:制定法、判例法、 习惯法、学说和法理几种。 (1)制定法,又称成文法,指由国家机关依 照一定程序制定颁布的,通常以条文形式表 现出来的法律的总称。一般多指广义的制定 法,即既包括国家立法机关制定的法律,也 包括国家行政机关和其他权力机关指定的法 律。法典是制定法最具有代表性的形式。
(三)我国当代的非正式法律渊源
1、政策。分为国家政策和政党政策。 国家政策是国家机关制定的政策。法律没有 规定的,适用国家政策。 政党政策是共产党制定的政策。 2、道德。非正式渊源。 3、习惯。 4、教规。不是我国的正式法律渊源。
四、法的分类
(一)根本法与普通法 根本法即宪法,也称为根本大法,是规定国 家政治制度、社会制度、公民基本权利和义 务、国家机关及其职权等根本问题和重大事 项的法律。与之相对的是普通法。母法与子 法的关系。区别主要体现在: 1、基本内容不同。 2、法律效力不同。 3、制定和修改程序不同。前者更为严格。 4、解释和监督不同。特定机关行使。
(三)效力等级
1、确定制定法效力等级的原则一般有: (1)“上位法高于下位法”:法律规范的效力等即首先取决于 其制定机关在国家机关体系中的地位,除特别授权之外,制定机 关的地位越高,其所包含的法律规范效力越高。 (2)同一主体制定的法律,按照特定的、更为严格程序指定的 法律,效力高于按照普通程序制定的法律。 (3)“后定法优于前定法”:同一制定机关,按照相同程序, 3 先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律,后制定的法律, 效力高于前制定的法律。 (4)“特别法优于一般法”:同一制定主体,在某一领域,既 有一般性立法,又有不同于一般立法的特别立法时,特别法效力 优于一般法。 (5)委任立法效力等同于委任机关的立法,但授权制定的实施 细则除外。 2、制定法与其他不成文法:一般制定法处于优位,但特殊情况 除外(如司法审查等)
法的形式与效力
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域 外犯本法规定之罪的,适用本法。体现了属人原则。外国人 在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或公民犯罪, 而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本 法,但按犯罪地的法律不受处罚的除外。体现了保护原则。 三、法的空间效力。法的空间效力是指法律效力的地域范围。 一般情况下,一个国家的法律在国家的主权范围内具有效力。 但在一国的范围内,不同法律的空间效力是不同的。有的法 律在全国范围内有效,有的法律只在一定的范围内有效。还 有的法律具有域外的效力,当然法的域外效力不能硬性规定, 这要根据国际惯例、国际条约以及外国法的规定。有时法的 域外效力也反映出一个国家的强弱,美国法的域外效力非常 广泛,霸权。 四、法的时间效力
不同的形式有不同的法律性质和内容,有不同的效力等级、 适用对象和范围,了解法的形式有助于我们了解各种法律 的特点、效力等级、适用范围。
不同的国家或地区法的形式并不相同。形成这些差别的 原因很复杂,有社会发展的不同阶段,有不同文化之间的 交流和影响,有民族文化的传统和思维习惯、还有政权的 结构等等原因。
法的时间效力是指法律的效力期间。任何法律都不可能 是永恒不变的,因此法律都有自己具体的效力期间,或长或 短。 通常情况下,法的生效时间是确定的,即效力起始时 间是确定的,而终止效力的时间是不确ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ的。
在法的时间效力中有一个重要问题,即法律的溯及力。 法的溯及力是指法律颁布生效之后,对于它生效之前所发生 的事件和行为具有追溯的效力。在现代社会,法律一般是不 具有溯及力的,所谓法不溯及既往。但在一原则又不是绝对 的,在一定情况下,立法者为了保护一些特殊的利益,往往 也规定一些法律具有追溯力。
法的对象效力是指法的适用对象的范围,对什么样的 人和组织有约束力。法学上通常又称之为对人的效力。
法的形式和效力层级表
制定机关
宪法
全国人大
法律
全国人大及其常委会
行政法规
国务院
地方权力机关 地方性法规的制定机关: 1.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委 会 地方性法规、自治条例、单 2.较大的市的人大及其常委会 行条例 3.经济特区所在地市的人大及其常委会(经全国 人大授权) 自治条例、单行条例的制定机关: 自治区、自治州、自治县的人民代表大会
一般是***法。分类1、基本法律(专门法)由全国人大制定。如刑法、民法、诉讼法有关国家机构的组织法 等法律,是调整国家和社会生活中带有普遍性的社会关系。2、一般法律由全国人大常务委员会制定。是调整 国家和社会生活中带有某种具体性的社会关系。 只能制定法律的事项: 1 . 国家主权的事项; 2 . 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权; 3 . 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度; 4 . 犯罪和刑罚; 5 . 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚; 6 . 对非国有财产的征收; 7 . 民事基本制度; 8 . 基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度; 9 . 诉讼和仲裁制度。建设法律包括专门的建设领域的法律,如:《城乡规划法》、《建筑法》、《城市房 地产管理法》。与建设活动相关的法律如《民法通则》、《合同法》、《行政许可法》。
一般是***条例。国务院根据宪法和法律,制定行政法规。现行的建设行政法规主要有《建设工程质 量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《城市房地产 开发经营管理条例》等。 一般是带有地方名称的***条例。省、自治区、直辖市的人民代表大会和及其常务委员会根据本行政 区域的具体情况和实际需要可制定地方法规。较大的市指省、自治区的人民政府所在的市、经济特 区所在地的市、经国务院比准的较大的市。较大的市可以制定地方性法规,报省、自治区的人民代 表大会和及其常务委员会批准后实施。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准生效; 自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人代会常务委员会批准后生效。如 《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、《新疆维吾尔自治区建筑市场管理 条例》
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第四章法的形式、效力与分类第一节法的形式与法的渊源一、法的形式(一)法的形式的概念法的形式:指法的内容的各种外在表现形态。
(二)法的形式的种类两大类:成文形式与不成文形式。
相应地,法就可以分为成文法与不成文法。
1.成文法:由国家制定的且以条文形式表现的法。
2.不成文法:由国家认可的不以条文形式表现的法。
(1)两者的区分:(1)法的创制方式不同:制定或认可;(2)法的表现形式不同:条文或非条文。
注意:不是文字与非文字。
(2)两者的种类:成文法与不成文法包含多种不同的具体形式,这些具体形式是因时因地而异的,可举例说明。
其中不成文法主要包含:习惯法与判例法。
习惯法:国家认可的习惯。
判例法:可以作为以后同类案件裁判依据的先例(以前的判决)。
(三)当代中国法的形式的种类注意:1)一国两制2)成文法是主要形式对成文法的具体形式,理解上注意抓住两点:其一,制定机关;其二,效力等级对成文法的具体形式的一般定义模式:由某某制定机关制定的具有某某效力等级的规范性文件。
例如:宪法是由全国人大制定的具有最高法律效力的规范性法律文件。
就当代中国社会主义法而言,其成文法包括以下各种:种类制定机关效力等级1.宪法-----全国人大——--------最高效力2.法律-----全国人大及其常委会——---仅次于宪法3.行政法规---国务院——---------低于法律4.部委规章---国务院所属部委——-----低于行政法规5.地方性法规--特定的地方人大及其常委会——低于行政法规6.地方性规章--特定的地方人民政府——---低于地方性法规7.自治法规---民族自治地方的人大——---报其上一级人大常委会批准生效。
8.军事法规---中央军事委员会——-----低于法律9.军事规章---军委所属机关——------低于法规10.国际条约--中国缔结或加入的国际条约--效力11.其他:授权立法、经济特区法规。
注意:1.法律(1)含义:狭义的,不是广义的。
广义的法律等于法,狭义的法律属于法。
(2)种类:基本法律与非基本法律。
制定机关不同,前者是全国人大制定的,后者是全国人大常委会制定的。
(3)名称与范围:法律通常以法来命名,但不限于此。
全国人大及其常委会通过的规范性的决议、决定、规定等,也属于法律的范畴。
(4)法律保留事项:《立法法》所规定的法律保留十项事项:国家主权;国家机关的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;其他。
2.法规:用来统称各种法规。
3.规章:用来统称各种规章。
二、法的渊源的概念与种类(一)法的渊源的概念法的渊源:多义性:(1)历史渊源(2)理论渊源(3)实质渊源(4)形式渊源(5)力量渊源等。
通常义:法理上,通常在形式意义上理解法的渊源,指法的各种具体表现形式。
在“法的渊源”的概念理解上,相对于“法的形式”的概念而言,有三种观点:1.法的渊源是指由使法得以形成的资源、进路和动因所构成的综合事物。
代表性文献是张文显主编:《法理学》(第三版),(第六章法的渊源、形式和效力,编写者,周旺生),高等教育出版社和北京大学出版社2007年,第89页。
2.“从法律人职业的角度看,所谓法的渊源,就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。
”代表性文献《国家司法考试辅导用书:2009年修订版》(第一卷),(法理学第一章第四节,编写者高其才),法律出版社2009年,第31页。
3.法的渊源就是指由不同国家机关创制具有不同效力的法的各种形式。
代表性文献是张文显主编《法理学》(第三版),法律出版社2007年。
由此分析,“法的渊源”与“法的形式”有三种逻辑关系:1.非等同关系。
第一种观点。
“法的渊源”与“法的形式”是完全不同的概念。
2.属种关系。
第二种观点。
“法的渊源”包含“法的形式”,但又不限于“法的形式”。
3.等同关系。
第三种观点,这也是法理学上通常的观点。
“法的渊源”与“法的形式”同一概念,同义不同形。
为什么会产生分歧呢,我认为关键在于视角的分歧:第一种观点,我认为这立法视角。
第二种观点,我认为这是司法视角。
第三种观点,我认为这是常人视角。
(二)法的渊源的分类第一种观点下,第一版和第二版区分正式法的渊源与非正式法的渊源,这种区分与通常的区分不尽相同。
其所讲当代中国正式法的渊源有:立法、国家机关的决策和决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法;其所讲的当代中国非正式法的渊源有:习惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。
第三版不做正式与非正式的区分,笼统讲当代中国法的渊源有10种。
内容同以前。
)第二种观点下,分正式渊源与非正式渊源,内容与第一种相同。
第三种观点下,法的正式渊源就是指法的不同形式;法的非正式渊源实际上是指不属于法的形式范围但又有一定法律意义的因素。
第二节法的效力一、法的效力的含义是指法或法律在国家强制力保证下所具有的在其适用的时空范围内对有关主体和事项的约束力(或作用力)。
法的效力在内容上包括效力等级与效力范围。
理解时应注意:1.规范性法律文件与非规范性法律文件的效力范围规范性法律文件的效力:普遍的、抽象的,而且是可以具体化的。
非规范性法律文件的效力:特定的、具体的,来源于前者。
法理上所讲的法的效力是指法的抽象的普遍的效力,而非具体特定的效力,后者实际上是法律上的效力。
二、法的效力等级(一)含义又称法的效力位阶、法的效力层次,是指具体的个别的法因创制主体、时间、适用范围等不同,其效力各有不同,由此而形成的一个上下、先后的结构体系。
(二)我国《立法法》做了基本规定。
1.不同位阶法的效力冲突原则:宪法效力至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。
2.同一位阶法律冲突原则:(1)全国性法律优先原则;(2)特别法优先原则;(3)后法或新法优先原则;(4)实体法优先原则;(5)国际法优先原则;(6)省级规章高于辖区内市规章。
此外,法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,全国人大常委会裁决;行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
3.位阶出现交叉时的法的效力冲突原则:(1)自治法规对法律、行政法规、地方性法规作变通规定,在本自治地方适用自治法规。
(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规做变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。
(3)地方性法规、规章之间不一致的,由有关机关依法裁决:①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;②地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致时,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决。
③部门规章之间、部门规章与地方性规章之间对同一事项规定不一致时,由国务院裁决。
④根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。
三、法的效力范围(一)含义和种类1.含义法的适用范围、法的生效范围,是指法的效力可以达到的范围,即法对什么人、什么事、在什么地方和什么时间内有效、适用,从而发挥其约束力。
2.种类三分法与四分法。
对人的效力、对事的效力、时间效力、空间效力。
(二)法的时间效力1.含义指法何时生效、何时失效以及法对其生效前的事件和行为是否有效、能否适用(法的溯及力问题)2.内容(1)法的生效时间:一种为法条中明文规定了生效时间:公布之日起生效或公布后某一时间生效。
注意:公布之日与生效之日。
法须公布(公民的知情权),未经公布的法律不能生效。
生效之日可以与公布之日同时或之后。
一种为法条中未明文规定生效时间,按惯例自公布之日起生效。
(2)法的失效时间:一种为明示废止:被法条明确废止一种为默示废止:没有被明确废止,但事实上已失效。
(3)法的溯及力问题:A.含义:指新的法律对其生效前的发生的事件和行为是否适用的问题,如适用则新法有溯及力;如不适用,则新法无溯及力。
B.处理原则:从旧原则:新法绝对无溯及力;从新原则:新法绝对有溯及力;从轻原则:视新法、旧法,谁的定性处理轻;从旧兼从轻原则:新法原则上无溯及力,但新法轻时则依新法;从新兼从轻原则:新法原则上有溯及力,但旧法轻时则依旧法。
当今各国普遍适用的是从旧兼从轻原则。
(三)法的空间效力1.含义指法生效或适用的地域范围。
2.概况(1)国内法的空间效力:其一,域内效力:全部领土内,部分区域内。
其二,域外效力:具备一定条件时领土:(1)固有义:领陆、领水、领空(2)延伸义:一国驻外使、领馆;一国航行或停泊于境外的航空器、船舶(2)国际法的空间效力:在其缔约国或参加国内有约束力。
(四)法的对人的效力1.含义:指法对哪些人适用、有效。
法学上或法律上,“人”不仅指有生命的自然人,也指依法设立或成立的组织。
2.原则:实际上是指确定法对人效力的标准,有:(1)属人主义:国籍(2)属地主义:国土(3)保护主义:利益(本国国家或国民的)(4)折衷主义:结合主义,以属地主义,以属人主义和保护主义为辅3.我国法的对人的效力(1)对本国人:域内,一律适用,但不一定是全部。
域外,原则上适用,但有例外。
(2)对外国人:域内,原则上适用,但有例外。
域外,原则上不适用,但有例外。
(五)法的对事的效力通常被包含在对人的效力下。
这里单列出来。
指法对什么事件和行为适用或有效。
“事”指有法律意义的事实,包括事件和行为。
第三节法的分类一、专门分类1.法的历史类型—————法的经济基础与阶级本质2.法律部门(部门法)——法的调整对象与调整方法3.法的渊源(形式)———法的创制方式与表现形式4.法系—————————法的历史传统与外部特征二、一般分类适用于所有国家的法的分类。
1.成文法与不成文法——法的创制方式与表现形式2.根本法与普通法——法的内容、程序、效力3.一般法与特别法——法的适用范围4.实体法与程序法——法的内容5.国内法与国际法——法的创制主体与适用主体三、特殊分类适用于部分国家的分类。
1.公法与私法2.普通法与衡平法3.联邦法与联邦成员法当代中国法的形式与法的分类简明示意图:成文法:宪法、法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章、自治法规/国内法/\不成文法:习惯法社会主义类型(适用于中国大陆)/\/成文法:国际条约/国际法/\不成文法:国际惯例当代中国法:\\\资本主义类型(适用于特别行政区):香港、澳门特别行政区法本章三基一、基本概念1.法的形式 2.法的渊源 3.行政法规 4.地方性法规 5.判例法 6.法 7.法的效力二、基本知识1.当代中国法的形式的种类。