我国物权法中物权变动规则
述我国物权法确立的物权变动模式
述我国物权法确⽴的物权变动模式 我国的物权变动,采⽤的是以债权形式主义模式为主,例外采意思主义为辅的⽴法原则。
a.关于采债权形式主义的法律条⽂有: 《民法典》第⼆百零九条规定:“不动产物权的设⽴、变更、转让和消灭,经依法登记,发⽣效⼒;未经登记,不发⽣效⼒,但法律另有规定的除外。
依法属于国家所有的⾃然资源,所有权可以不登记。
”该条⽂可以看出,登记的公⽰程序是不动产物权变动的⽣效要件。
第⼆百⼆⼗四条规定:“动产物权的设⽴和转让,⾃交付时发⽣效⼒,但法律另有规定的除外。
”交付的公⽰程序是动产物权变动的⽣效要件。
第⼆百⼆⼗六条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设⽴、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三⼈。
”因为船舶、航空器和机动车,这些动产在交易中价值往往⽐较⼤,对于价值较⼤的动产物权,登记只是对抗效⼒,⽽不是⽣效要件。
根据以上的法律条⽂,我们可以总结出我国的物权变动模式的要点: ⼀,引起物权变动的法律⾏为必须是有效的法律⾏为; ⼆,登记是不动产物权变动的⽣效要件,公式化表述:(有效债权⾏为+登记=不动产物权变动); 三,交付是动产物权变动的⽣效要件,公式化表述:(有效债权⾏为+交付=动产物权变动); 四,对于船舶、飞⾏器、机动车等重要交通⼯具的物权变动,⾮经登记,不得对抗善意第三⼈,⽤公式表述:(有效债权⾏为+交付=重要交通⼯具物权变动+登记>第三⼈)。
b.关于例外的采意思主义的法律条⽂有: 纵观整个民法典,物权的变动依据当事⼈之间的意思表⽰⼀致即可成⽴的,只有⼟地承包经营权和地役权。
《民法典》第三百三⼗三条规定:“⼟地承包经营权⾃⼟地承包经营权合同⽣效时设⽴。
县级以上地⽅⼈民政府应当向⼟地承包经营权⼈发放⼟地承包经营权证、林权证、草原使⽤权证,并登记造册,确认⼟地承包经营权。
”从此条可以看出,⾏政部门的登记,只是对⼟地承包经营权的确认,⽽不是⼟地承包经营权成⽴的⽣效要件,反过来说,即使⼟地承包经营权未登记,只要⼟地承包经营权合同不违反法律规定,⼟地承包经营权就⽣效成⽴,此种物权的变动就是以当事⼈之间意思表⽰⼀致即可⽣效的典型例⼦。
浅谈我国《物权法》的物权变动模式
数 派之争 源于《 物权法》 条文规 定之模糊 我 国关于物 权变 动模 式 的选 择是 不可 能让 人 信服 的了 , 那 我 国《 物权法》 中关 于物 权 变动 模式 的规 定 的 主要 条 么我们到底 如何确 定我 国物权 的变 动模 式 呢? 文有 :物权 法》 9 第 1 规 定 “不 动 产物 权 的设 立 、 《 第 条 款 二、 在传统 的 民事 立法 的土壤 中萌生 的《 权法》 物 变更 、 转让 和消灭 ,经依法 登记 , 生效 力 , 发 未经 登记 ,不 ( ) 一 以债权 形 式主义模 式为主 发生效 力 , 法律 另有 规定 的除外 ” 第 l 但 , 4条规 定 “不 动 我国债权形式主义模式是基 于合 同行为 发生物 权变 动
21 年 第 1 01 期 ( 总第 26期 ) 1
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世 纪桥
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法律研 究 ・
浅谈我 国《 物权法》 的物权变动模式
付 丽
( 哈尔滨商业大学 研 究生学院, 黑龙江 哈尔滨 10 2 ) 5 0 8
题 , 不要求有移转所 有权 的独 立物 权 行为 存在 , 并 在一 般 情形下 , 债权合 同加上交付行 为 , 即可发生所 有权 的移转 , 这一 民事基本法所采认 的物权 变动 模式 , 是债 权形 式 主 就
义的物权变动模 式 。《 同法 》 第 13 的规定 , 表 明 合 , 3条 也 了同样 的立 法 态度 。在 其 他综 合性 的法 律 、 规 中 ,凡 涉 法 也采 取债 权形 式主 义 的物权 变 动 《 物权法》 的规定多澄清的是公示在物权变动中的作用 , 而 及物权 变动模式 的规定 , 基本 闭 口不谈 物权 变动 的意志要素 方面 , 学者们 在 关 于 模式 , 城市房地产管理法》 《 而 如《 、最高人民法院关于适用中 物权 变动模式 的确定 上无不 涉及意 志要 素 , 里 的意 志要 华人民共和国合同法若干问题 的解释一》 这 等。以上条文在 素显 然不是从 物权法 的法条 中直接 得 出的 , 而是学 者 们基 不 与《 物权法》 相抵触 的前提下 , 采 取 了债权 形式 主 义 的 都 于不 同的角 度 作 出 的不 同理 解 。葛 云松 老 师 基 于 《 权 物权变 动模式 , 以在 物权 法规 定模 糊 的前 提下 我 们认 为 物 所 法》 这样的现象在其论文中这样表达 :从文义解释的立场 物权法在 物权 变动模式 的选择上 沿袭 了传统 民事 立法 的规 “
我国《物权法》之物权登记规则
浅析我国《物权法》之物权登记规则摘要物权是一种对世权,因此物权的变动需要通过一定的方式加以公示来让社会知晓,从而让不特定的第三人承担不侵害的义务。
登记则是不动产物权变动的最主要的公示方法,而一些特殊动产的权利变动也需要经过公示才具有对抗效力,可见,登记对确定权利的归属、维护交易安全具有重要意义。
本文通过对《物权法》中涉及登记的条文按照物的种类和登记的效力进行梳理,进一步指出目前我国登记制度中存在的问题,并尝试提出完善的建议。
关键词物权公示登记生效登记对抗作者简介:李蕾,北京市西城区人民法院。
一、登记制度存在的必要性众所周知,物权作为对世权的属性决定了其给不特定的任何人设定了一种不作为义务,物权的变动不单单影响到权利人个人,对于权利人之外的第三者来说,也能引起权利义务变动的后果,物权人只有通过某种公示将权利变动的事实告知社会公众,使社会公众得以知晓物权变动情况,才能使权利变动发生效力。
同时,物权也是一种排他性财产权,即一物之上不能有两个或两个以上互不相容的物权,倘若第三人无法了解物权变动情况,则很容易导致自己遭受损害。
因此,为了维护不特定的第三人的利益和交易的安全,世界各国的物权立法都普遍确立了物权公示原则。
在现代各国法上,不动产物权的公示方法为登记,动产物权的公示方法为交付。
我国《物权法》第六条也对不动产物权变动的登记原则、动产物权变动的交付原则进行了规定。
可见,登记制度是公式原则的必然要求,也是实现明确物的归属,维护社会主义市场经济秩序立法目的的必然要求。
二、登记效力立法模式物权登记产生怎样的效力直接来源于各国法律的规定,但是各国在登记对物权变动的效力这一核心制度设计方面却有所不同。
纵观各国,登记效力模式包括登记生效主义和登记对抗主义两种,下面对这两种分别加以介绍。
(一)登记对抗主义登记对抗主义是指登记并非物权变动的生效要件,但是不经登记该物权变动将不得对抗不知情的善意第三人。
在登记对抗主义中,当事人之间对物权变动的合意将直接导致物权变动的效果,此物权变动效果无需登记即可发生。
浅析我国《物权法》之物权登记规则
1 . 登 记生 效主义
我国《 物 权法》 第 一百三 十九 条、 一 百四 十五条 、 一 百五 十条
的规定 了建 设用地 使用权 的登记 生效原则 ; 第 一百 八十七条 规定
了不动产 抵押 权 的登记 生效原 则。
同时 , 物 权也 是一种 排他 性财产权 , 一物之 上不 能有两 个或两 相对人对 于权利 变更 的合 意 , 并将此 种权利 变更 的事 实登记 与土
” 我国 台湾 地 区民法更 是 明确 规定 了 “ 未经 登记 , 不 个 以上互不 相容 的物权 , 倘若第 三人 无法 了解物 权变动情 况 , 则 地 登记 簿 内。
2 . 登记对 抗主 义
登 记该 物权 变动将 不 得对抗 不知 情 的善意 第三人 。在 登记 对抗 主 义中 , 当事人之 间对物权 变动 的合 意将直 接导致 物权变动 的效
我 国《 物权 法》 第一 百二十七 条、 一百二十 九 条规定 了土地承
果, 此物 权变 动效 果无需 登记 即可发 生 。 但 是 由于 当事 人之 问物 包 经营权 的 登记对 抗原 则: 第一 百五十 八条 、 一 百六十 九条 规定 权 变动 的合 意具有 私 密性 , 一股情 况下 第三人 无法 知晓 , 这 与物 了地役 权 的登记对 抗原 则 。
可 以看 出, 不 动产物权 的变动 一般要经过 登记才 发生物 权变动 的
物权 登记产 生怎样 的效力直接 来源 于各国法律 的规定 , 但是 效 力 , 只在 某些特 殊情 形下 不经登 记即可发 生物权 变 动 , 但不 经 各 国在 登记对 物权 变 动的效力 这 一核心 制度 设计 方面 却有所 不 登 记不具 有对 抗第三 人 的效力 。 同。 纵观 各 国, 登记 效力模 式包 括登记 生效 主义和 登记 对抗主 义 两种, 下面 对 这两种 分别 加 以介 绍 。
浅论我国物权法规定的物权变动模式
董事的自我交易如果符合上述两个原则之一,则认为该项交易是 公正的、有效的。反之则意味着董事本人违反了忠实义务,公司可以撤 销董事与公司之间的交易行为,并可以要求董事返还其因违反此种义 务所取得的利益。此种利益可以推定为公司因此种交易而遭受的损失。 但是,即便公司没有因为董事违反义务而遭受损失,董事亦应将其所得 返还给公司。如果公司所遭受的损失大于董事因此而取得的利益,则 董事还应赔偿其差额部分。
因此,对于我国来说,债权形式主义、债权意思主义的选择实则为 公权力和私权利的抉择。笔者认为,个人利益与公共利益相协调为社 会发展之趋势,并且,由于市场经济变化太快且有许多固有弊端,完全 脱离国家的干预是显不现实且有百弊而无一利的,应把市场的自我调 节和国家的宏观调控相结合。因而,走债权形式主义和债权意思主义 相结合的折衷路线,在不承认物权行为的情况下,实为最佳。正如当 前经济体制改革中,公有制经济从一般行业中逐渐退出,而转入重要 领域和关键行业一样,对于一些不甚重要的物权变动,如普通动产的 物权变动,应采债权意思主义,而对重要的物权变动,如不动产及特殊 动产的物权变动,则应采债权形式主义,以此,给市民社会的自治留下 更广阔的空间,给社会中生机勃勃的经济交往减少一些束缚。所以, 在随后的民事立法中,笔者主张走债权形式主义与债权意思主义并重 的折衷主义路线。
我国《物权法》上的物权变动模式
我国《物权法》上的物权变动模式摘要:物权变动,指物权的发生、内容变更和消灭。
我国物权法规定一般动产的变动以交付为准,不经交付不发生动产物权变动。
我国《物权法》对权利质权做了较详细的规定,这种规定具有一定的超前意识。
关键词:物权变动交付登记一、物权变动概念辨析物权变动,指物权的发生、内容变更和消灭。
此定义是就物权自身而言,当由物权主体观之,则物权变动表现为物权的取得、丧失和变更。
物权的发生,是指民事主体依法设立新的物权,也称为物权的设立、物权的取得。
实质上是物权与特定主体相结合。
物权的取得包括物权的原始取得与继受取得。
物权的变更,指狭义的物权变更,即仅指物权的客体与内容的变更。
物权的消灭,就物权人方面观察,为物权的丧失,即物权与其主体分离。
二、动产物权变动模式研究(一)一般动产我国物权法规定一般动产的变动以交付为准,不经交付不发生动产物权变动。
就是说,在一般情况下,当事人双方有转移动产物权的合同,合同成立生效时动产物权不一定发生变动,交付的完成是动产物权变动的标志。
我国物权法规定的交付方式有四种,分别是现实交付、简易交付、指示交付、占有改定。
(二)船舶、航空器、机动车等动产物权法第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
”这说明船舶、航空器、机动车等动产的变动在当事人之间以交付为标志,这遵守物权变动的一般规则。
对于第三人来说物权变动以登记为标志,这是与一般动产物权变动规则不同的地方。
(三)权利质权我国《物权法》对权利质权做了较详细的规定,这种规定具有一定的超前意识。
根据法律规定,权利质权的出质要订立书面合同,而普通动产的出质没有规定要订立书面合同,法律对权利质权的规定较为严格,其着眼点是为了更好的保护当事人的利益;其次需要注意的是,没有权利凭证的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单等要在有关部门登记时设立,基金份额、股权均需登记设立,这也是法律规定的不同于一般动产物权变动的地方。
物权法的原则(3篇)
第1篇一、引言物权法是调整物权关系的基本法律,它规定了物权的性质、内容和保护方法。
物权法原则是物权法的基本精神,是指导物权法立法和司法实践的基本准则。
本文将围绕物权法原则展开论述,以期为我国物权法的研究和实践提供参考。
二、物权法的基本原则1. 物权法定原则物权法定原则是指物权的设立、变更、转让和消灭,必须依照法律规定。
这一原则体现了物权关系的稳定性,有利于维护社会经济秩序。
物权法定原则包括以下内容:(1)物权种类法定。
物权法规定的物权种类,如所有权、用益物权、担保物权等,均为法定物权种类。
(2)物权内容法定。
物权的内容,如所有权人享有的权利、用益物权人享有的权利等,均由法律规定。
(3)物权效力法定。
物权的设立、变更、转让和消灭,均需依照法律规定进行。
2. 公序良俗原则公序良俗原则是指物权的设立、变更、转让和消灭,不得违反社会公德和善良风俗。
这一原则体现了物权法的价值取向,有利于维护社会和谐稳定。
公序良俗原则包括以下内容:(1)不得侵犯他人合法权益。
物权人行使物权时,不得侵犯他人的合法权益。
(2)不得损害社会公共利益。
物权人行使物权时,不得损害社会公共利益。
(3)不得违背善良风俗。
物权人行使物权时,不得违背善良风俗。
3. 平等保护原则平等保护原则是指物权法对各类物权主体实行平等保护,不得歧视。
这一原则体现了物权法的公平性,有利于促进社会公平正义。
平等保护原则包括以下内容:(1)各类物权主体享有平等的物权。
不论是国家、集体还是个人,均享有平等的物权。
(2)各类物权主体在物权纠纷中享有平等的诉讼地位。
在物权纠纷中,各类物权主体享有平等的诉讼权利和诉讼义务。
(3)各类物权主体在物权保护中享有平等的救济途径。
在物权受到侵害时,各类物权主体均可通过诉讼、仲裁等方式寻求救济。
4. 公开、公平、公正原则公开、公平、公正原则是指物权法的制定、实施和司法实践,应当遵循公开、公平、公正的原则。
这一原则体现了物权法的透明度和公信力,有利于提高物权法的实施效果。
我国物权变动的区分原则
我国物权变动的区分原则
在我国,物权变动是指物权的权利主体、物权的对象或物权的内容发生变化,这种变动会对所有涉及到该物权的人产生影响。
为了便于处理这种变动,我国对物权变动进行了区分和分类。
以下是我国物权变动的区分原则:
1.依据物权的种类不同进行区分。
根据我国《物权法》的规定,我国的物权分为不动产权和动产权两大类。
在物权变动时,需要根据物权的种类来进行区分和处理。
2.依据物权变动的形式进行区分。
物权变动可以通过协议、继承、裁判等方式进行。
每种形式的变动都需要根据其具体情况进行相应的处理。
3.依据物权变动的性质进行区分。
物权变动可以是有偿的,也可以是无偿的。
此外,物权变动还可以是出售、赠与、抵押、质押等不同的性质。
需要根据不同的变动性质进行相应的处理。
4.依据物权变动的对象进行区分。
物权变动的对象可以是个人、法人、团体等不同的主体。
在处理物权变动时,需要根据物权变动的对象和其所涉及到的其他利益相关方进行相应的处理。
总之,在处理物权变动时,需要综合考虑以上几个方面,并根据具体情况进行相应的处理。
同时,需要严格遵守我国的法律规定,确保物权变动的合法性和合理性。
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我国物权法中物权变动规则.doc
我国物权法中物权变动规则.doc物权是指对一定物件的支配和占有权利,是民法中的重要概念。
物权是民法基本制度之一,其中规定了物权的取得、内容和变动等方面的规则。
在我国物权法中,物权变动规则是其中的一个重要内容。
下面本人将对我国物权法中物权变动规则进行简要介绍。
一、物权变动的概念物权变动是指在物权关系中,权利人的权利变更所引起的权利关系的变动。
在物权法中,权利人的权利变动有多种形式,如物权的取得、转让、设立、变更、消灭等。
二、物权变动的种类及规则(一)物权的取得物权的取得是指权利人通过合法途径对某个物体取得支配权利。
物权的取得方式有多种,如法律规定、占有、让与、继承、公示和管辖等。
根据物权法第三十一条规定,物权取得时,权利人对该物的新价值和既有利益,应当一并取得,除法律另有规定外。
物权的转让是指权利人通过合法途径将其拥有的某个物的支配权利全部或部分转让给他人的行为。
在我国物权法中,物权的转让规则主要包括以下内容:1、转让合同的成立:物权转让的基本依据是《合同法》,为了保证其合法有效,必须按照民法通则中的有关规定缔结转让合同。
2、转让的方式:物权的转让方式主要包括协议转让和公证转让两种方式。
对于不动产和汽车等大型物品,一般采用公证转让的方式。
3、转让的效力:物权转让是从成交时生效的,但对不动产、动产和土地使用权等物权的转让要在登记机构登记以后方能生效。
物权的设立是指权利人在某个物上同时设定了两个或两个以上的权益,这些权益在法律上同等地附于一个物上。
在我国物权法中,设立物权需要同时满足以下三个条件:一是权利必须在同一个物上;二是权利的设立必须是经过法律程序的;三是设立的权利必须是合法的。
物权的变更是指权利人在支配权的范围内,对其原有权利方式进行的调整。
物权的变更主要包括以下几种:2、物权的限制:指权利人对其所拥有的物权的支配范围进行限制或禁止的行为。
3、物权的义务:指权利人在行使物权时,必须履行的法律义务。
基于法律行为的物权变动
甲将A物出售给乙,问:
① 从时间点上考虑,A物所有权何时发生转移?
② 从效力来源上看,所有权因何发生转移——因买卖合同, 还是因在履行环节上的其他意思表示抑或是事实行为?
③ 如果买卖合同无效,那么所有权变动的结果是否一概不 发生?
(3)以著作财产权出质的,质权自在国家版权局办理出质登记时设立; 以专利出质的,质权自在国家知识产权局办理出质登记时设立;以商标 权出质的,质权自在国家商标局办理出质登记时设立。(《物权法》第 227条)
(4)以应收账款设立权利质权的,质权自在信贷征信机构办理出质登记 时设立。 (《物权法》第228条)
形式主义
是指债权合同仅发生以物权变动为目的的债权和债务,而物权变动还需要 当事人有物权变动的合意,并履行登记或交付这一法定形式,否则物权变动 不生效力。
折衷主义(债权形式主义)
是指当物权因法律行为而发生变动时,除当事人间须有债权合意之外,还 须践行登记或交付的法定形式,始发生物权变动的效果。
1.巩固归纳所学知识点;
(二)动产交付
现实交付
出让人将对物的管领支配现实的移交于受让人。
对物的现实控制是否转移,应依交易观念而定。 对物实际控制的转移,需基于让与人的意思,受让人 自行占有的,不构成交付。
观念交付(动产交付的特别形式)
1.简易交付
《物权法》第二十五条
2.指示交付
《物权法》第二十六条
3.占有改定
《物权法》第二十七条
(二)区分原则的具体内容
(1)《物权法》第十五条 (2)《物权法》第一百八十七条 (3)《物权法》第二十三条 (4)《物权法》第二百一十二条
四、物权变动的立法模式
【司考】考点物权变动之基于法律行为的物权变动(星考点)
基本概念1.物权变动:物权的发生、转移、变更和消灭。
物权变动的原因主要有三种:(1)法律行为,如单方民事法律行为(如抛弃、捐助、遗赠)、合同(如买卖合同、抵押合同)和多方法律行为(如设立公司的协议);(2)事件和事实行为,如时效取得、先占、添附、善意取得等;(3)公法上的行为,如征收、没收、强制执行、判决。
2.地役权:为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。
3.现实交付:出卖人将标的物直接置于买受人的实际控制之下,是一种将对动产的直接管领力现实地移转于买受人的物权变动。
4.简易交付:是一种观念交付,动产物权的受让人己经直接占有该动产,如受让人已经通过寄托、租赁、借用占有该动产,在让与人与受让人就移转动产所有权或设立动产质权的合同生效时,即视为已经完成交付,以代替现实交付。
5.指示交付:动产物权设立和转让前,第三人依法占有该动产的,负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
涉及三方当事人:如甲的动产由乙直接占有,而甲欲将此动产处分给丙。
6.占有改定:在动产交易中,出让标的物时,出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产,此时双方可以通过协议,使受让人取得动产时间接占有,以取代现实交付而取得所有权。
重点考点详解1.物权的取得与消灭(1)能够引起物权取得的法律事实——民事行为:买卖、互易、赠与、遗赠等行为取得所有权,通过设定抵押权、地役权、质权等取得他物权;民事行为以外的原因:时效、征收、没收、法律规定、附合、混合、加工、继承、拾得遗失物、发现埋藏物、合法建造、法律文书、孳息。
(2)能够引起物权消灭的法律事实——民事行为:抛弃(单方民事行为)、合同、撤销权的行使;民事行为以外的原因:标的物灭失、法定期间的届满、混同。
2.基于法律行为的物权变动:单方行为(抛弃物权、捐助)、双方行为(买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等)、多方行为(合伙、设立公司)。
一、基于法律行为的不动产的物权变动规则(一)变动模式法律行为有效+处分权+登记(二)适用范围1.不动产的所有权、抵押权、建设用地使用权的抛弃:抛弃行为有效+处分权+注销登记2.不动产买卖:买卖合同有效+处分权+过户登记3.不动产赠与:赠与合同有效+处分权+过户登记4.建设用地使用权出让或转让:出让或转让合同有效+处分权+设立登记5.不动产抵押权的设立:抵押合同有效+处分权+设立抵押登记6.基于设立公司(合伙)协议的不动产出资:设立公司(合伙)的多方法律行为有效+处分权+过户登记7.附着于土地之林木的买卖与赠与:买卖(赠与)合同有效+处分权+过户登记(三)例外情况1.土地承包经营权的设立或转让,无须设立登记或移转登记。
我国物权法的物权法定原则
我国物权法的物权法定原则《中华人民共和国物权法》对物权法定作为我国物权法的基本原则进行了明确规定。
物权法定原则贯穿于整个物权法中,是建构我国社会物权制度的基础。
正确认识我国物权法定原则确立的客观必然性,准确把握我国物权法定原则的具体内容和精神实质对于实现物权法立法价值目标,建立和谐的物权关系,促进我国社会经济和谐发展有着重要的现实意义。
物权法定原则是物权法最具特色、最为重要的基本原则之一。
其贯穿于整个物权法的制度和规范之中,是构建一定社会物权制度的基础,体现了物权法的基本理念和精神实质。
《中华人民共和国物权法》已由十届人大五次会议于2007年3月16日通过并公布,将于2007年10月1日起施行。
该法首次将物权法定作为我国物权法的基本原则进行了明确规定。
因此,为使我国物权法对社会物权关系的规制作用得到充分、有效的发挥,有必要对我国物权法的物权法定原则进行相应的研究和探讨。
一、物权法定原则的渊源和理由物权法定原则又称物权法定主义,即物权的类型,各类物权的内容及创设方式等均由法律直接规定,禁止任何人创设法律没有规定的物权和不按法律有关物权内容及创设方式的规定创设法律已作规定的物权。
换言之,按物权法定原则的要求,人们只有遵循法律有关物权类型、内容及创设方式之规定而实施法律行为时,才能创设物权;否则,其法律行为便不能产生创设物权的法律效果。
历史上,关于物权的创设,曾有放任主义和法定主义两种主张。
放任主义允许当事人依自己的意志自由创设物权。
法定主义则由法律明定物权之种类及内容等,不许当事人自由创设。
在物权法定原则的渊源问题上,通说认为,物权法定原则起源于罗马法,后为法国、德国、日本、奥地利、荷兰民法及我国台湾民法加以继受。
物权法定原则被公认为近代大陆法系国家物权法通行的一项基本原则。
如《日本民法典》第175条(其物权编的第1条)规定:“物权,除本法及其他法律所规定者外,不得创设”;我国台湾民法第757条亦规定:“物权除本法或其他法律有规定者外,不得创设”;《奥地利民法典》第308条也作了类似的规定;《德国民法典》虽然未明文规定物权法定原则,但民事判例,理论学说均持肯定态度。
论物权变动的公示原则和公信原则
论物权的变动的公示原则和公信原则一、我国物权法中的公示公信原则《物权法》的通过是我国法制史上一个里程碑,是中国私法的重大进步。
对我国物权的规范和物权理论的发展有着非常重要影响。
作为物权制度重要组成部分,公示公信规则在《物权法》中延续了以往的立法思路,采纳债权形式主义与公示对抗制度相结合的模式。
我国《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更和消灭,应当依照法律规定登记。
动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
”确立了“变动公示主义”,即公示制度公示内容为物权的变动,不动产物权的变动以登记为公示方式,动产物权的变动以交付为公示方式。
《物权法》第23条、第24条、第25条、第26条、第27条对动产物权变动作了具体明确的规定。
第23条规定:“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力。
但法律另有规定的除外”。
“法律另有规定的除外”主要是指以下情形,其一,非基于法律行为的物权变动,即《物权法》第二章第三节规定的通过征收、生效的法律文书、继承等法律事实取得动产物权的情形;其二,动产抵押权的设定也属于动产物权的设立,但是由于抵押权的设立无须转移抵押财产的占有,所以不存在交付问题;其三,动产留置权是法定担保物权,不因当事人合意而产生,因此也无须自交付时设立。
因此,《物权法》第23条规定的自交付时发生效力的“动产物权的设立和转让”仅指动产所有权和动产质权的设立和转让。
动产物权变动自交付时生效,是动产物权变动的一般原则,特殊情形下,考虑到便捷的需要,也承认以观念交付代替现实交付,包括简易交付、指示交付和占有改定三种。
对于不动产物权的变动,《物权法》第9条、第10条、第11条、第12条、第13条、第14条、第15条、第16条、第17条、第18条、第19条、第20条作了明确的规定。
《物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。
”“法律另有规定的除外”是指在特殊情况下,物权法采纳了登记对抗主义。
[宝典]物权法第一编总则
第一编总则第一章基本原则第一条【立法目的和依据】为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。
第二条【调整范围】因物的归属和利用而产生的民事关系,适用本法。
本法所称物,包括不动产和动产。
法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。
本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。
*了解:1、因物的归属和利用而产生的民事关系都适用《物权法》。
需要明确的是,《物权法》并不一般性地调整所有物的归属和利用关系,《物权法》只调整平等主体之间因物的归属和利用而产生的财产关系。
2、对物的理解“物”系民法上的一个基本概念,理解时要注意以下问题。
(1)不能再“物”这一语词的通常意义上来理解民法上的物,也不能把物等同于“财产”。
通常所称之物,泛指一切物理学上的物,包括动物、植物、矿物、日月星辰等,而且人体自身也被包含在物之内。
但是,民法学上所称为“物”,必须具有能为私权客体的属性,既涉及一般意义上的有体物;也涉及某些法律规定的权利,如可以转让的不动产使用权、债权、知识产权中的财产权利等由法律确认的适用物的规则的财产权利。
(2)作为物权客体的物的法律特征:①物具有非人格性。
人自身不能作为民法上的物,除法律允许外,如脱离人身的毛发,不得以人身作为物权的客体。
即使是某个人自己,也不得人为对自己的身体的整体或者部分享有物权法上的权利②作为物权客体的物原则上须为有体物或者有形物。
所谓“有体物”或者“有形物”是指物理上的物,包括固体、液体、气体、电等。
所谓“有体物”或者“有形物”主要是与精神产品相对而言的,著作、商标、专利等是精神产品,是无体物或者无形物,精神产品不是《物权法》规范的对象,主要由专门法律,如《著作权法》、《商标法》、《专利法》调整。
③作为物权客体的物须为独立物。
独立物,是指在观念上和法律上能够与其他物区别开而独立存在物。
浅议我国物权法中的物权变动规则
,
买 卖 即告 成 立 标 的 物的 所 有权 即 依法由出卖 人 转 向买 受人 由于合 意是当 事人之间的内部行为 不 易被外人所知晓 为 了保护第三 人 的
, ,
还 需交 付或登记 等 形 式才能发生物 权变 动的 效 力 这种立 法 模 式 避免 了债权意思 主义使物权 内容被架空的危险
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如 公 示对抗 主 义 简便 同 时 理 论分析上 也没有 物权行为逻辑严 谨 二 我 国目前 物 权变 动理 论 的分 析
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在物权法出 台之 前 通 过对 我国民法 体系 中关于 物权变动规则分 析 很 容易看 出我 国 采取 的是 一 种相 当于 折衷 主 义的立 法模式 我 国
《民法通 则 》 第
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,
立法 模式的优点就在于有利于 简化 交易的过程 易于 为普通 老 百姓所
接受 并充分体现了当 事人之 间的 自由意志 但 是 其缺点 在于使物权
‘ 担保法 》 条关于 不动产和 准不动产 的抵押规定为
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“
当事人
所有权 再次 出让 则 第三 人获 得所有 权 那 么 原 买 受人的所有权被架
空பைடு நூலகம்
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依本法 四十 二 条规定的财产抵押的 应 当 办理 抵押物 登记 抵押合 同 自登记 之 日起 生效
”
第
2015年司考民法知识点——物权变动的类型与区分原则
2015年司考民法知识点——物权变动的类型与区分原则一、物权变动的类型(★★)善意取得(《物权法》第106条)生效法律文书(《物权法》第28条)继承(《物权法》第29条)非基于法律行为的物权变动合法建造房屋、拆除房屋(《物权法》第30条)征收、没收、强制执行(《物权法》第28条)物权无主动产的先占变动添附(加工、附合、混合)取得孳息(《物权法》第116条)单方行为(抛弃物权、捐助)基于法律行为的物权变动双方行为(买卖、赠与、抵押、质押、承包合同等)多方行为(合伙协议、设立公司的协议)二、基于法律行为物权变动的区分原则(★★★)1.区分原则的含义。
区分原则要求,在基于法律行为的物权变动中,应在观念与制度上区分物权变动效果的发生与债权效果(法律行为生效)的发生。
❶法律行为是否生效,债(天星司考)权效果是否发生,应依照法律行为制度确定。
❷物权变动效果是否发生,应依照物权变动的规则确定。
❸因欠缺公示手段导致不能发生物权变动效果的,法律行为的效力不因此而受影响。
2.区分原则的具体内容。
《物权法》第15条确立了基于法律行为的不动产物权变动中的区分原则。
不仅如此,所有基于法律行为的动产物权变动也遵循区分原则。
举其要者:❶房屋买卖(赠与)中,若未办理过户登记,物权变动不能发生,买受人(受赠人)尚未取得房屋所有权,但登记不是房屋(天星司考)买卖(赠与)合同的生效要件,房屋买卖(赠与)合同是否生效依照《合同法》确定(《物权法》第15条)。
❷不动产抵押中,若未办理抵押登记,则抵押权未设立,但不因此影响抵押合同的生效,抵押合同是否生效依照《合同法》确定(《物权法》第187条)。
❸动产买卖(赠与)中,若未交付动产,不能发生动产所有权变动,买受人(受赠人)尚未取得动产所有权,但交付不是动产买卖(赠与)合同的生效要件,买卖(赠与)合同是否生效依照《合同法》确定(《物权法》第(天星司考)23条)。
❹动产质押时,未交付动产(或者采用占有改定方式交付)的,质权未设立,但不因此影响质押合同的效力(《物权法》第212条)。
《物权法》适用中的几个问题-常州司法局
《物权法》适用中的几个问题苏州大学王健法学院张鹏副教授一、公示公信原则第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。
动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
这条是公示公信原则的规定。
在物权法草案公开征求稿中,第4条规定,“物权应当公示。
记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。
法律规定不经登记即可取得物权的,依照其规定。
”第23条规定,“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护,但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。
”在物权法五次审议稿中,第4条规定,“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人,动产的占有人是该动产的权利人,但有相反证据证明的除外。
”但是,后来有人说,这样权利推定是保护坏人。
因此删改成这样,但原理还是相同的。
儿子取得法院判决书没有登记,父亲进行登记后出让的,根据公信原则,善意第三人取得房屋所有权。
再如,房子登记在夫妻一方名下,一方卖掉了,也过户了,过了几年,妻子以擅自处分夫妻共同财产为由,要求宣布买卖无效。
不行。
动产占有的公信力相信占有人是合法占有人。
一般而言,根据其占有所表现出来的权利特征来推定他是以什么的身份占有,如以所有人身份占有的,推定为所有权;如以质权人身份占有的,推定为质权人;如以留置权人身份占有的,推定为留置权人。
如果不能确定占有人是以什么身份占有动产的,那么,推定其为所有人。
二、物权变动模式1.我国基于法律行为的物权变动规则(动产、不动产物权通用)注意:我国(1)承认物权变动区分原则,(2)承认一物二卖,但(3)不承认物权行为和债权行为,(4)不承认无因性;(5)所有权转移和是否支付价款没有联系《合同法》第135条规定:“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证,并转移标的物所有权的义务。
”第133条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
关于《物权法》生效之前不动产所有权变动规则的梳理
关于《物权法》生效之前不动产所有权变动规则的梳理在《物权法》生效之前,不动产所有权变动的规则主要依据《民法通则》以及其他相关法律法规。
以下是关于不动产所有权变动规则的梳理:
1. 不动产物权变动的基本原则:不动产物权的设立、变更、转让和消灭,需要遵循依法登记的原则。
未经依法登记,不发生物权变动的效力。
但是,法律另有规定的除外。
2. 不动产物权变动的程序:当事人之间首先应当依法签订不动产转让合同,然后向不动产登记机构提出申请,进行不动产所有权变更登记。
只有完成登记程序后,不动产所有权才会发生变动。
3. 不动产登记的效力:不动产登记具有公示和公信力,可以对抗第三人。
如果当事人之间完成了不动产所有权变更登记,则即使未交付不动产,也可以对抗善意第三人。
4. 不动产所有权变动的其他规定:如果不动产涉及抵押、查封等限制措施的,必须依法办理相关手续后,才能进行不动产所有权的变动。
总的来说,《物权法》生效之前,不动产物权变动主要依据的是《民法通则》等法律法规,其核心原则是依法登记。
而《物权法》的生效,进一步完善了不动产物权变动的规则,使得不动产物权变动更加规范、透明和有法可依。
物 权 变 动
(二)不动产的物权变动
1.不动产的物权变动登记的法律规定
《物权法》规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生 效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。房屋买卖、建设用地 使用权和不动产的抵押必须登记,登记生效。
土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意 第三人。地役权自地役权合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人。 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登 记,宅基地使用权的变动不以登记为生效要件。
2.不动产登记范围
根据《不动产登记暂行条例规定》,国家实行不动产统一登记制度。不动产登 记遵循严格管理、稳定连续、方便群众的原则。不动产权利人已经依法享有的 不动产权利,不因登记机构和登记程序的改变而受到影响。
具体规定:
根据规定,下列不动产权利依照《不动产登记暂行条例规定》的规定办理登记: ①集体土地所有权;②房屋等建筑物、构筑物所有权;③ 森林、林木所有权; ④耕地、林地、草地等土地承包经营权;⑤建设用地使用权;⑥宅基地使用权; ⑦海域使用权;⑧地役权;⑨抵押权;⑩法律规定需要登记的其他不动产权利。
4.不动产登记的程序
申请不动产登记的,申请人应当填写登记申请书,并提交身份证明及相关申请 材料。申请材料应当提供原件。因特殊情况不能提供原件的,可以提供复印件, 复印件应当与原件保持一致。
5.不动产物权变动的特殊登记
(1)更正登记 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项有错误的,可以申请更正登
2.动产物权交付替代
交付是指将物或提取标的物的凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付,即直接占有的移转。但以下 几种交付方式,发生与现实交付同样的法律效果。具体包括:
司考物权法考点:物权变动原则及公示方法
⼀、考点说明 《物权法》⾸次规定了异议登记、预告登记制度,强调了动产交付的⽅式。
⼆、理论分析 物权变动的原则: (⼀)公⽰原则,是指物权在变动时,必须将物权变动的事实通过⼀定的公⽰⽅法向社会公开,从⽽使第三⼈知道物权变动的情况,否则不能发⽣物权变动的效⼒。
(⼆)公信原则,是指⼀旦当事⼈变更物权时,依据法律的规定进⾏了公⽰,则即使依公⽰⽅法表现出来的物权不存在或存在瑕疵,但对于信赖物权的存在并已从事了物权交易的⼈,法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果,以法律教育原创保护交易安全。
公⽰原则在于使⼈“知”,公信原则在于使⼈“信”。
公⽰⽅法,以登记和交付分别作为不动产物权和动产物权的公⽰⽅法。
同时,登记和交付分别作为动产和不动产物权变动的要件。
三、例题解析 [例题1]张先⽣夫妇拥有⼀套四合院,院内有6间房屋。
l996年,张先⽣以⾃已名义为6间房屋办理了房屋产权证。
1年后,经公证处公证,张先⽣夫妇⾃愿将l间南房赠与了⼥⼉张平。
但张平没有实际占有使⽤此房,也没有到国家有关房屋管理机关办理产权过户⼿续。
1998年,张先⽣的妻⼦病故。
此后不久,张先⽣将四合院内的所有房屋,包括曾经公证赠与⼥⼉的南房,全部赠与了⼉⼦张丰的⼥⼉张⼩⼩,此事经过了公证,张丰还以⼥⼉的名义办理了产权过户⼿续。
⾃此,张先⽣与张丰⼀家在四合院内居住。
2002年,张先⽣的⼥⼉张平将张先⽣、张丰告⾄法院,要求确认南房归⾃⼰所有,⼆⼈腾退房屋。
关于本案下列说法正确的是()。
A.张平主张南房归⾃⼰所有的诉讼请求不能得到⽀持,因其虽接受赠与,但没有办理过户登记 B.张先⽣将6间房屋全都赠与给张⼩⼩的⾏为是部分有效的 c.张平可以请求张某返还⾃⼰继承母亲遗产所应得的房屋 D.张先⽣将6间房屋全都赠与张⼩⼩的⾏为有效,并且及时办理了房产的过户⼿续,所以张⼩⼩应取得全部房屋的所有权 [答案]ABC [解析]本题主要考查的是不动产物权的公⽰⽅法、公⽰的效⼒,以及赠与合同是实践合同的性质。
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我国物权法中物权变动规则人正在占有该物的,只需要有关于所有权移转的合意即为足够。
”这种物权变动模式,使得债权行为与物权行为相分离,同时也使得物权变动具有独立性和无因性。
这种立法例的优点在于可以使法律关系明确,有助于法律的适用。
同时,能够很好的保护第三人的利益,保障交易安全,迅速,并有利于减少举证困难。
但是,这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益,有违民法中的公平原则。
在原因行为有瑕疵的时候,买受人仍旧能获得所有权。
3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义这种立法模式介于上述的两种做法之间。
一方面,它不承认物权行为的独立性和无因性,另一方面,它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果,还必须有登记或交付等形式才能发生物权变动的效力。
如《奥地利民法典》在否认物权行为这一点上,与《法国民法典》相同,但依该法典地380条、第424条和第425条的规定除债权契约外,还需交付或登记等形式才能发生物权变动的效力。
这种立法模式,避免了债权意思主义使物权内容被架空的危险,又回避了物权行为理论不利于保护出卖人利益的缺陷,符合实用和功利的要求。
但是,它也在一定程度上继承了两者的缺陷,交易过程不如“公示对抗主义”简便,同时理论分析上也没有物权行为逻辑严谨。
二、我国物权变动理论分析物权法出台之前,通过对我国民法体系中关于物权变动规则分析,很容易看出我国采取的是一种类似又不同于折衷主义①的立法模式。
我国《民法通则》第72条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或当事人另有约定的除外。
”《担保法》第41条关于不动产和准不动产的抵押规定为:“当事人依本法四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
” 第43条关于动产抵押规定:“当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
长期以来,担保法第41、43条规定是对物权变动的一种误解,即为了强调登记的效力,而将登记与交易本身的效力联系在一起。
未经登记不仅将导致物权不能发生变动,而且将导致合同本身不能生效,混淆了债权关系和物权关系各自生效的要件。
这里,一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,不承认物权行为。
另一方面又认为,物权变动的结果是债权合同生效的要件。
总体说来,在物权法出台前我国民法规范关于物权变动采取的变动规则是从当时社会经济发展实用的角度出发,但是却缺乏理论和制度上的逻辑性②。
2007年3月16日,《中华人民共和国物权法》的出台,明确了物权变动规则。
采取的立法模式大体上是继承了我国民法原有的立法模式,采取的是类似于折衷主义,针对物权的客体加以区分,将物权法上的“物”分为动产和不动产,不动产的公示为登记,动产的公示为交付,经过公示后,物权才能发生变动的效果。
1、关于不动产物权的变动规则不动产的物权变动规则即登记,是权利人申请国家职能部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实。
《中华人民共和国物权法》第9条规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当登记;未经登记,不发生物权效力,但法②汤丽娜:《我国物权法中物权变动规则》,中国民商法律网;/律另有规定的除外。
第10条第2款:“规定国家对不动产实行统一登记制度。
统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。
”这对不动产物权的变动规定很严格,体现了其变动的公示方法必须是登记,以不动产的登记作为物权公示的方式有以下几个优点,首先,由于登记机关是国家的相关部门,所以其形式上的准确性可以得到保障,并且不会有被随意更改的危险。
其次,这种登记能够以一定方式被外界知晓。
不动产登记制度作为不动产物权的公示方式,具有相当的公信力。
第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。
”该规定直接规定了不动产物权设立及变动生效时间.,即不动产变动的事实记载于登记薄时为物权变动生效之时。
第16条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。
不动产登记簿由登记机构管理。
”不动产物权的内容和权利归属在登记薄中得以完全的体现出来,该条明确规定了不动产物权登记的法律效力。
再次强调了不动产物权的公示公信原则。
此外,对于不动产的变动模式,有学者认为在立法中可以多种登记模式并用,③也有学者认为,登记模式应当整齐划一,多头并用将导致操作上的困难。
④不管以怎样的变动模式,立法的目的都是为了有效保证市场交易有序进行。
《物权法》第15条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
即合同的成立与否与登记与否无关。
在我国《物权法》第187条规定:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财③梁慧星:《中国物权法草案建议稿------条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第109页;④王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第182页。
参见肖厚国:《物权变动研究》,法律出版社2002年版,第447页;产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。
抵押权自登记时设立。
这就对公示的效力与合同的效力进行了严格区分。
我国的物权法也正是基于这种考虑进行了法条上的规定。
这种不动产物权的公示公信制度适合我国的市场经济的发展要求,我国的这种立法模式⑤,一方面认为债权的意思表示即为物权变动的意思表示,同时又认为仅有物权变动的意思不能产生物权变动的效果,还必须经过登记或交付,也就是公示才能产生物权变动的效果。
2、关于动产物权的变动规则对于动产同样也适用公示公信原则,但是动产与不动产的性质不同,其公示的方式也不相同。
物权法第23条规定,动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。
第24条规定:“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。
”显然,动产的公示方法为交付主义,即只要双方达成协议,完成该标的物的转移,取得人就享有该动产的所有权。
物权法第25条规定,动产物权设立和转让前,权利人已经依法占有该动产的,物权自法律行为生效时发生效力,该条规定说明了只要交易双方达成合意时,先前占有人就取得该动产的所有权。
这些规定都体现了动产物权变动的公示方法为交付。
从物权法中关于动产和不动产物权的变动规则可以看出,担保法的规定就出现了问题,例如,担保法第41条规定:“当事人以本法第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
”据此,未办理抵押登记手续将导致抵押合同无效。
该条明确规定抵押合同以登记为生效的必要要件,但是抵押合同是否必须以登记为要件呢?根据物权和债权法⑤于海涌著:《绝对物权行为理论与物权法律制度研究》第一章“典型物权变动模式的分析检讨”,北京大学出版社2006年版,第3页;理论及立法的价值取向,登记不应作为抵押合同生效的必要要件。
也有学者认为抵押合同的成立要件与抵押权登记应该加以区分⑥。
首先,抵押合同与抵押权设定是两个不同概念。
抵押合同是平等主体之间关于权利义务关系的法律行为。
合同成立的主要要件是当产生当事人预期的法律效果,抵押权设定是抵押人将财产担保给债权人,债权人接受并符合法定条件时,抵押权成立生效。
其次,二者属不同的法律范畴。
抵押合同属债权法或合同法范畴,属债权合同,其法律性质属相对权,合同生效后在当事人之间产生约束力;抵押权属物权法范畴,其法律性质为绝对权。
再次,两者发生的时间先后不同。
抵押合同设定在先,抵押权设定在后。
抵押权的设定不是同抵押合同相同步的,当事人双方只有在就担保的意思表示一致的情况下,方为设定抵押权提出申请,登记机关作出登记之时,抵押权设定才生效。
从以上可以看出,抵押担保合同的订立与抵押权的设定是产生物权变动的两个法律事实。
一个属于债权法范畴,一个属于物权法范畴。
因此不能将其等同和混淆,应该加以区分。
正确区分不动产物权转移合同的生效要件和物权变动的生效要件。
物权变动直接由物权行为引起,物权行为的成立和生效,不受债权行为的影响,不动产登记只是不动产物权变动的生效要件,而不是不动产物权转移合同的生效要件。
不动产转移合同能否生效应根据《中华人民共和国民法通则》第55条关于民事法律行为的有效条件来衡量。
所以,根据新法优于旧法、特殊法优于普通法的原理,在物权变动的法律使用中,应当屏弃《担保法》第41条的使用,而使用物权法的规定。
三、我国物权法中善意取得制度对物权变动的作用和影响⑥王胜明主编:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第398页;善意取得制度,是指无权处分他人动产的占有人,在不法将动产或不动产转让给第三人后,如果受让人在取得该动产时出于善意,就可依法取得对该动产的所有权。
受让人⑦在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
善意取得制度在保护第三人的同时也在一定程度上兼顾了交易双方当事人的利益,同时在一定程度上是对公示公信原则补充和限制。
公示公信原则要求在第三人取得物权时对前手的交易的瑕疵不负担任何责任,而善意取得理论却要求第三人对前手交易的瑕疵负责。
我国物权法第106条关于善意取得制度的规定如下:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回,但符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权;(二)以合理的价格有偿转让;(三)转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人;受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
对被盗、被抢的财物或者遗失物,所有权人等权利人有权追回。
该动产通过转让被他人占有的,所有权人、遗失人等权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道该动产丧失占有之日起两年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该动产的,所有权人等权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。
法律另有规定的,依照其规定。
物权法第108条规定,善意受让人取得动产后,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道该权利的除外。
显然,善意取得制度要求第三人在取得动产所有权的时候,不⑦梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第816页.仅仅只要对公示产生信赖就能依公信原则获得物权,而且要求该第三人处于“善意”。
这正是基于动产物权的特性而决定的。
动产的公示方式为交付,而交付的公信力比登记制度要小很多,为了保障交易的安全,必须对动产物权公示公信进行限制,最好的方式就是用善意取得制度作为补充,特别强调第三人要基于“善意”而取得。