论传播性病罪的认定

西南政法大学

本 科 学 年 论 文 题目： 论传播性病罪的认定

法 学院 法学 专业 2010 级 8 班

学 号 2010031123

姓 名 谭蕤

指导教师 陈伟

成 绩

西南政法大学教务处制

2012 年 11 月 11 日

指导教师评语：

教师签名:

20 年月日

论传播性病罪的认定

谭蕤

（西南政法大学 法学院； 重庆 401120）

【摘要】 传播性病罪在客观方面具备两个条件，一是行为人患有严重性病，严重性病应该是指性质严重的、国际公认的性病；二是行为人实施了卖淫、嫖娼行为，本罪的既遂形态是行为犯。本罪的主观方面为故意，须行为人明知自己患有严重性病，但并不要求行为人具有传播性病的目的。“明知”的判断标准，参考相关司法解释；“明知”的内容的确定，应采取只要明知自己患有性病，不管是否确知为严重性病，便可认为具备主观方面的要件。而最终是否构成犯罪，则视其实际所患性病客观上是否为严重性病所定的观点。

【关键词】 传播性病罪；严重性病；卖淫嫖娼；行为犯；明知

1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫嫖娼的”规定为犯罪，并规定了相应的处罚。1997年我国修订《刑法》第360条第1款对传播性病罪做出了相似的规定。在司法实践中，对于本罪的认定出现诸多分歧，本文拟对传播性病罪的认定等相关问题从理论上做初步探究，以期裨益于司法实践。

一、 传播性病罪中“严重性病”的认定

传播性病罪即性病患者卖淫嫖娼的行为，只有患有严重性病患者卖淫

嫖娼的才构成犯罪。严重性病究竟包括哪些性病，有什么特征，用什么标准来评判这几个问题我国的立法和司法解释都没有明确的规定。除了法条列举的梅毒、淋病之外还有哪些性病属于严重性病的范围，仍需探讨。

（一）“性病”的范围

性病，俗称“花柳病”，是指梅毒、淋病、软性下疳、性病性淋巴肉芽肿、腹股沟肉芽肿等由病原微生物引起的一组传染病的统称，一般通过性交传染。以上提到的五种疾病又称“经典性病”。随着社会和医学的不断发展，性病的范围在逐渐扩大。世界卫生组织于1975年作出规定，将凡是通过性行为引起性器官传染的疾病和性器官外接触传染的疾病统称为性传播疾病，其中包括生殖器疱疹、尖锐湿疣、生殖器念珠菌病、疥疮、滴虫病、乙型肝炎、艾滋病等二十多种疾病。但是，我国卫生部于1991年8月12日颁布的《性病防治管理办法》中规定，将下列八种列入法定管理的性病：梅毒、淋病、非淋菌性尿道（宫颈）炎、尖锐湿疣、生死器疱疹、软下疳、性病性淋巴肉牙肿，艾滋病。显而易见，我国《性病防治管理办法》中规定的性病比世界卫生组织规定的性病范围狭窄得多。

（二）“严重性病”的范围

如何理解“严重性病”？“严重性病”包括哪些性病？我国刑法列举的梅毒、淋病当然是属于“严重性病”的范畴，那除此之外还有哪些性病属于“严重性病”呢？首先，对于“严重性病”的理解，国内学界大致有三种观点：第一种观点认为是指病情严重，即出现一些严重的症状，比如溃烂、腐败等①；第二种观点认为是指严重性质的性病②；还有一种观点认为是指严重性质的性病，同时有认为严重性质的性病自然包括严重症状

的性病，严重症状是严重性质的性病发展到严重阶段的表现③。我国刑法理论的主流观点是第二种观点，对此笔者持赞同态度。立法者主要考虑的是这种性病传染性的强弱，而并非着重于此种性病是否达到严重程度。性病传染能力的强弱是与性病的性质有着直接关系的，与性病发展的程度无直接关系。一些传染性强的性病即使未达到严重程度，如果认为只有达到严重症状的菜构成犯罪，那么就会有大批的犯罪分子得不到法律的制裁。比如梅毒这种性病，就是早期传染性最强，而严重程度却不大，到晚期时症状虽严重但是传染性却不大。因此，不管行为人患梅毒是病情是否严重，都不影响犯罪的构成。所以，“严重性病”只能是严重性质的性病。那么，“严重性病”具体包括哪些性病呢？对此，我国立法和司法解释都没有明确规定。首先，“严重性病”大致具有以下几个特征：第一，具有多种多样的病原体；第二，传播疾病以性行为为主；第三，不受自然因素干扰；第四，传播速度快；第五，流行范围广；第六，危害大；第七，有明显的高危人群，具有隐性病程和复发特征④。其次，该性病必须易于通过卖淫嫖娼等性接触传染。大多数学者认为，“严重性病”的范畴应在国际公认的性传播疾病范畴内划定，认为现在国际公认的性疾病大多可视为“严重性病”，其中最重要的为1991年8月12日我国卫生部发布的《性病防治管理办法》第二条所称的8种性病。当然并不仅限于此，除此之外经全国性病防治研究中心和卫生部性病专家咨询委员会确认的其他5种即腹股沟肉芽肿、生殖器念珠菌病、阴道毛滴虫病、细菌性阴道病、阴虱病都可认定为“严重性病”。对此，笔者亦持赞同观点，同时，随着医学的进步和人类对性病的认知的不断发展，应注意其时代性特点，适时更新。

二、 卖淫、嫖娼行为的认定

传播性病罪的构成须行为人实施了卖淫、嫖娼行为。这是构成本罪的关键条件。大多数国家对此没有做限制性规定，无论是卖淫嫖娼的性交行为还是猥亵行为或其他行为，只要将性病已经或者可能传播给他人的，即可构成本罪。比如：罗马尼亚刑法将性交以外的“其他方法”规定为“任何猥亵行为”。而更多的国家刑法则是笼统地规定本罪为“传染”性病于他人者，如意大利、俄罗斯、加拿大等国刑法⑤。根据我国刑法第360条第1款的规定，传播性病的行为方式只能是卖淫、嫖娼两种。

（一）卖淫、嫖娼的含义

何为卖淫、嫖娼呢？在此问题上，我国有的学者认为卖淫嫖娼不限于传统意义上所理解的性交行为，笔者认为这是正确的。传统的观点，卖淫是指收受或约定收受报酬而与不特定的人进行性交的行为，嫖娼则是指以支付报酬为代价与卖淫者发生性交的行为⑥。按照这种观点，除性交之外的其他淫乱行为就不属于本罪的行为方式，如口交、肛交等。这就与立法精神相悖。现在，有的学者提出，卖淫是指以获取金钱、财物为目的而把自己的肉体提供给他人以淫乱的行为；嫖娼是指以金钱、财物作为交换条件，而是他人提供肉体与自己淫乱⑦。这种观点不仅包括了传统意义上的性交行为，也包括了类行为，这样的定义是相当宽泛的。按照这样的理解，色情表演等活动也属于卖淫嫖娼的范畴了，但是色情表演之类的活动不可能成为传播性病罪规制的对象。仅仅是出卖色相、提供不包括性服务在内的一般色情服务不能以卖淫、嫖娼论。比如现在的歌厅、舞厅里有一些三陪小姐，只陪吃陪喝陪跳而不陪睡，供他人观看、抚摸、搂抱等服务，但