法理学导论

法理学导论舒国滢引论第一节、法学一、法学的概念法学：就是研究法律现象的知识体系，是以特定的概念、原理来探求法律问题之答案的学问。

二、法学的性质1）法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。

2）法学具有务实性。

3）法学是反映人的经验理性的学问，是人的法律经验、致使、智慧合理性的综合体现。

4)法学是职业性的知识体系，它所使用的语言是冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的，是经过法学家们提炼、加工和创造出来的行业语言，与人们“日常语言”存在一定的差别。

5）法学不同于自然科学，在于它研究的是一种“价值性事实”，即反映的是人类的价值观、价值倾向和价值意义的社会事实。

三、法学的研究对象1)法律制度问题。

一个国家法治建构的首要任务是确立一套相对统一而完整的法律制度体系。

2）社会现实或生活关系问题。

国家制定法律，建立法律制度的目的转载于用它们来调整社会生活关系。

3）法律制度与社会现实之间如何对应的问题。

①法律制度和现实社会之间恰好并不是一一对应的，不是说有了一定的法律制度，一个国家就一定具有完全体现这种制度的社会现实。

②即使法律制度在立法层面上看是完全切合实际的，但它们在执法、司法和守法上未必能够完全被应用于社会显示或生活关系中。

第二节、法学思维与法学方法一、法学思维法学思维是指法学者在研究法律现象时所持的思考立场、态度、观点、价值和方法。

特点：1）法学思维是实践思维。

2）法学思维是以实在法（法律）为起点的思维。

3）法学思维是问题思维。

4）法学思维是论证的思维、说理的思维。

5）法学思维是评价性思维二、法学方法从广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法、法学研究的方法和法律适用的方法。

从狭义上讲，法学方法，只要是指适用的方法。

法学方法的主要任务：是指导法官和其他法律从业者如何“发现法律”，即从有效的法律中获得法，为其面临的法律问题或纠纷找到裁判的依据。

法学方法论研究的主要问题：1）法条的理论2）案件事实的形成及其法律判断3）法律的解释4）法官从事法的续造之方法5）法学概念及其体系的形成。

（这其中又包括法律解释的方法、法律推理的方法、法律论证的方法、体系建构的方法）第三节、法理学一、“法理学”一词的含义演变及含义法理学是一门研究所有法律制度中的一般问题、原理、原则和制度的学问法理学的研究的对象：法和法的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本的概念和制度以及运行的机制。

法理学研究的主要问题：1）什么是“法”？“法”以什么形式存在？我们在哪里能够找到“法”？2）法为什么有效？它为什么具有强制性？3）我们如何看待法的本质和价值？4）法有什么作用？它要达到什么目的？法是可有可无的么？5）法是为谁服务的？法与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系？法在多大程度上体现公正或者能够体现公正？6）谁（有权）创制法？法是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？二、法理学体系法理学体系构成：1）法本体论（法的概念论），研究法的概念、本质、作用、效力等；2）法价值论，研究法的价值、价值冲突及其解决的原则；3）法认识论，研究法学知识形成的条件、法的主观性和客观性、法学认识的局限；4）法学方法论，重点研究法律适用的技术和方法，如法律解释、法律推理、法律论证。

三、法理学在法学体系中的作用和地位（一）法学体系法学体系：也称为“法学分科的体系”，即由法学各分支学科构成的有机联系的统一整体。

它的中心问题是关于法学内部各分支学科的划分或法学学科的分类。

法学体系不等同于法学理论体系，但又与一定的法学理论体系相联系。

法学理论体系是建立在一定的世界观和方法论基础上的法律理论观点、思想和学说体系。

在此意义上，它与一个国家法学的学科体系（法学体系）是有区别的，一个国家的法学分科体系大致统一，但却可以并存多个不同的法学理论体系。

分类：1）理论法学。

这是指研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别。

2）法律史学。

这是指对中外历史上的法律制度进行研究的学科类别。

3）国内应用法学。

这是指与“理论法学”相对的学科类别。

①对一个国家的各个法律部门进行研究所形成的学科②研究法律的制定或实施过程而形成的学科。

4）外国法学和比较法学。

这是指对外国法律或不同国家的法律进行双边或多边研究所形成的学科类别。

5）国际法学。

这是对调整涉及国家之间的各种法律进行研究而形成的学科类别。

6）法学的交叉学科（或边缘法学）。

这是指将法学与有关的自然科学或社会科学结合起来进行研究而形成的学科类别。

（二）法理学的地位1）一方面，法理学总要站在法学学科发展的最前沿来追踪、吸纳人文科学、社会科学和自然科学的成就，法司法的基本问题，同时也从法学的角度对各种人文思潮进行回应。

2）另一方面，从法的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。

四、学习法理学的意义1）人类精神的演化和科学的进步离不开思辨的哲学。

同样，一个国家、一个民族法律文化的发展也离不开法理学的研究。

2）法理学不仅为人民提供学习法律的入门知识，而且更重要的是培养法律和法学工作者的见识和境界。

3）法理学重在训练人们的法律思维方式和能力。

本章要点1）按照古老的知识分类，法学是一门实践知识或实践学问。

2）中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。

3）实践性构成了法学的学问性质。

4）法学研究的对象包括三个方面的问题：法律制度问题，社会现实或生活关系问题，法律制度与社会现实之间如何对应的问题。

5）法学有其独特的思维方式和方法。

6）在学者的著作中，“法理学”和“法哲学”有时作区分，但也经常互换使用7）法理学的体系是开放的，应当从研究范围和功能；两个来角度认识这个体系8）法理学在法学体系中具有特殊的地位和作用，学习法理学对于法科学生具有重要意义。

第一编法学的基本概念第一章法第一节、法的名称一、中国历史上法的名称二、西方历史上法的名称第二节、法概念的争议一、应然法与实然法法的应然是指：法按照道理应当达到、应当实现的状态。

这也是指法尚未发生、尚未存在而根据其自身的特性而应达到某种理想或理念状态。

应然法:是指“应该是怎样的法”，即根据其自身的特性而应达到某种理想或某种状态的法，它有时被称为“理想法”或“理念法”。

法的实然：指法在当下已经实际发生、现实存在的状态。

实然法：就是“实际上是怎么样的法”，即现实中实际存在、实际发生效力、对人们的行为实际产生作用的法，有时也被称作“实际的法”。

二、自然法与实在法自然法：人的理性是自然的核心含义。

自然法理论否认法自身的独立性，认为法必然从属于更高级的行为标准（现代自然法理论主要指道德），因此违反这个更高级的标准的法就不再是法。

主张“恶法非法”。

实在法：法是人类社会的产物,是有意识创造出来的行为准则。

只有实在法才是严格意义上的法律，是实际存在的、具有实际效力并可以精确分析的法律，也只有实在法才是法理学的研究对象。

这种意义上的法律与其他行为准则（如道德）之间没有必然的联系，即使实在法与上述准则相违背，也不能成为否定实在法之法律性质的理由，人们依然有服从这种法律的义务。

主张“恶法亦法”。

三、“国法”及其外延“国法”（国家的法律），外延包括：1）国家专门机关（立法机关）制定的“法”。

2）法院或法官在判决中创制的规则。

3）国家通过一定方式认可的习惯法。

4）其他执行国法职能的法。

第三节、法的特征一、法的规范性1）从其存在形态来看，法首先是一种规范。

2）法不是一般的规范，而是一种社会规范。

其特点在于它所调整的是人们之间的相互关系（社会关系）或交互行为。

3）法作为社会规范、像道德规范、宗教规范一样，具有规范性。

它表现在：法律规范规定了人们的一般行为模式和法律后果,从而为人们的交互行为提供一个模型、标准或方向。

法所规定的行为模式包括三种：①人们可以怎样行为（可为模式）②人们不得怎样行为（勿为模式）③人们应当或必须怎样行为（应为模式）法的规范特殊性：1）发在规范内容上具有更大的确定性；2）法律规范语句具有更强的命令性；3）法律规范作为（法官）裁判标准具有权威性和独断性；4）法律规范语句具有实证性。

二、法的国家意志性法作为特殊的社会规范，其所体现的不是所有人的意志，而是国家的意志一切法的产生，大体上通过制定和认可这两种途径。

法的制定：就是国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动。

法的认可：是指国家通过一定的方式承认其他社会规范具有法律效力的活动。

两种方式：1）明示认可，即在规范性文件中明确规定哪些已有的道德或习惯等规范具有法律上的效力，这种认可的规范往往构成规范性文件的内容。

2）默示认可，即国家没有明文规定哪些社会规范是法律，而是通过法院在判决中援引的方式承认它们的实际的法律效力。

法通过“国家制定或认可”表达国家意志，这是法与其他社会规范的区别之一。

三、法的国家强制性所谓强制性：就是指各种社会规范具有的、借助一定的社会力量强迫人们遵守的性质。

所谓法的国家强制性就是指法依靠国家强制力保证实施、强迫人们遵守的性质。

国家的强制力是法的实施的最后的保障手段。

法之所以必须由国家强制力保证实施，取决于1）法不能始终为人们自愿地遵守，需要通过国家强制力强迫遵行。

2）法不能自行实施，需要国家专门机关予以适用。

法具有国家强制性，但这种强制性又不能理解为纯粹赤裸裸的暴力强迫的属性，它必须具有道德上的正当性，必须具有正当与合理的基础。

国家运用强制力保证法的实施，也必须依法进行，应受法律规范的约束。

1）国家强制力是有一定限度的，而不是无限的。

2）国家强制力也不是保证法的实施的唯一力量。

四、法的普遍性法的普遍性：也称“法的普遍适用性”、“法的概括性”，就是指法作为一般的行为规范在国家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性。

包括1）法的效力对象的广泛性；2）法效力的重复性。

法的普遍性合法的规范性密切相关：正因为发具有规范性，它也就同时具有普遍性；法的规范性是其普遍性的前提和基础，而法的普遍性是其规范性的发展与延伸。

法适用的范围是国家权力管辖范围内的一切成员，形式上不分阶级、阶层、个人社会地位、民族、性别等方面的差别而要求一律平等适用。

法的普遍性，并不等于法具有绝对性和无限性。

其实，法的效力也是有局限性的。

1）法的效力空间范围主要是以国家权力管辖范围为界。

2）法具有普遍性，在国家权力管辖范围内普遍有效，是从法的属性上来讲的。

就一个国家的具体法而言，则呈现出不同的情况，不可一概而论。

比如说地方性法规。

五、法的程序性法是强调程序、规定程序和实行程序的规范。

也就是说，法是一个程序制度化的体系或者制度化解决问题的程序。

法的程序性理由：1）法的本质上要求实现程序化2）程序的独特性质和功能也为保障法律之效率和权威提供了条件从功能上看，程序的规定实际上是对人们行为的随意性、随机性的限制和制约，它是一个角色分派的体系，是人们行为的外在标准和时空界限，是保障社会分工顺利的条件设定。