法理学第五章法的渊源、分类和效力.

公法、私法和社会法的联系和区别
（三）成文法与不成文法：创制方式和表现形式
成文法是指由国家特定机关制定和公布，并以成 文形式出现的法律，又称制定法。 不成文法是指由国家认可的、不具有规范的条文 形式的法。大体可以分为习惯法、判例法。
（四）实体法和程序法：以法规定的内容不同
实体法：规定实体权利和义务的法，即规定法律 关系主体在实体上享有什么权利、承担什么义务 以及相应的法律后果的法律。在一国法律体系中 ，刑法、民法、行政法、亲属法、商法、经济法 、社会保障法、环境资源保护法等均为实体法。 这些法律部门分别规定了人们在不同社会关系中 的权利和义务以及相应的法律后果。 程序法：一般认为是规定如何实现实体法律规定 的步骤、方法与手续的法律。
第二节 法的分类
一、法的分类
一、国内法和国际法 二、公法和私法 三、成文法和不成文法 四、实体法和程序法
五、根本法和普通法
六、一般法和特别法
二、分类依据
（一）国内法与国际法：法的制定主体和适用范 围 国内法是国家制定的，用以调整国内法律关系的 ，在该国领域内生效的法律规范总和。如我国宪 法、民法、行政法、刑法、经济法、环境资源保 护法等都属于我国的国内法。 国际法是在国际 交往过程中形成的，用以调整国际关系的，主要 是国家间关系的，有法律约束力的原则、规则和 制度的总称。国际法的主要渊源有国际条约和国 际习惯。
（二）不成文法（非制定法） 1、习惯法 习惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可 ，被赋予法律规范效力的习惯。 2、判例法 又被称为“法官法”（Judge— made law）， 它要求先前的同一司法辖区的较高级别的法院对 某案件所做的判决，如果该案件与当下有待审理 的案件类似，当下案件的处理必须与先前类似案 件的处理相一致。（同等情况，同等处理） 3、惯例
思考题
1、程序法等同于诉讼法吗？ 2、程序法的内容能不能规定权利和义务？
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思考1解析
不能把程序法等同于诉讼法，程序法的外延要比 诉讼法的概念广泛得多。程序法的概念其外延要 远远大于诉讼法的概念，从一定意义上讲，任何 一种法律行为（一般指积极行为）都要按一定的 程序进行，都会涉及到程序法。法律程序不能等 同于诉讼程序，程序法也不能等同于诉讼法。
2、非规范性法律文件 指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等 的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具 有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法 律文件是适用法律的结果而不是法律本身，因此 不具有普遍约束力。 3、国际法
适用：制定法及其权威解释，由立法机关发布 ，是第一次序的案件审理准绳，只要存在与案件 相关的制定法，必须得到尊重和采纳。
实体法与程序法的联系与区别
（五）根本法与普通法：地位、效力
根本法：根本法即是宪法，也称之为国家的根本 大法。从内容看，宪法规定国家政治制度、经济 制度、公民基本权利和义务、国家机关及其职能 等根本性的重大问题。
普通法：是指宪法以外的其他法律。从一国法律 体系而言，宪法处于整个法律体系的统领地位， 在宪法统领之下的所有法律部类，法律部门均为 普通法。
根本法与普通法的区别
（六）一般法与特别法：适用范围
一般法与特别法的分类，是以法律效力的范围为 标准所作的一种法律分类。凡是在一个国家的任 何地方，对任何人、任何事项都须适用的法律为 一般法。反之，凡是在一个国家内对特定的区域 、特定人、特定的事项生效的法律为特别法。 一般法与特别法的划分是相对的，而不是绝对的 ：一个法可能对于此法为特别法，而对于彼法又 为一般法。如《合同法》对于《民法通则》而言 是特别法，对于《贷款通则》而言则是一般法。
第五章 法的渊源、分 类和效力★ ★
法的
渊源
分类
效力
第一节 法的渊源
一、法的渊源的含义
是指具有法律效力的表现形式。 二、法的渊源的科学内涵 三、法的渊源的重大意义 四、法的渊源的类别 （一）成文法（制定法） 1、规范性法律文件 是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和 修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法 的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级 分明、结构严谨、协调统一的整体。
五、当代中国法的渊源
1、宪法 2、法律 3、行政法规 4、地方性法规
5、自治法规
6、经济特区的经济法规
7、特别行政区的法律、法规
8、国际条约与协定
地方性法规： 省级地方人民代表大会及其常委会，省、自治区 的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的 市的人民代表大会及其常委会制定
（二）非正式渊源 1、习惯 在没有正式法律可供法官适用来解决当下案件的 情形下，习惯可以被采纳以替代法律。 2、政策 《民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的，应当遵守国家政策。 3、判例
思考2解析
从程序法与实体法关系角度，可以认为程序法 是规定如何实现实体法权利义务的方法与手段的 法律，但并不等于说程序法的内容不规定权利和 义务。任何法律规范则都权利和义务为核心内容， 否则不成其为法律规范，程序法规范同样如此， 也是以权利义务的规定为核心内容的，它是程序 性权利和义务。因此，实体法与程序法的区别不 在于是否规定权利和义务，而在于所规定的权利 义务的性质，前者为实体上的权利义务，而后者 规定的是程序上的权利和义务。
司考真题（08，多）
关于非正式法源，下列哪些选项是正确的? A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞 C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它 作为裁判案件的理由 D.它具有法律意义
解析
［答案］ A、B、D ［分析］非正式渊源没有正式的法律效力，但 具有法律意义和说服力，可以弥补正式法源的漏 洞;在正式法律不足的时候，可以作为司法机关 裁判案件的理由和依据。
国内法与国际法的区别
（二）公法和私法：以法调整的主体
公法与私法的划分是最古老的一种法律分类，最 早由罗马法学家提出。 现代社会的公法、是规定国家组织及其活动的一 个法律类别。
私法：私法是调整平等主体之间民事关系、经济 关系的法律规范的总和。如果说现代公法的本质 在于对权力的限制，那么私法的本质是权利法。