浅谈商业秘密与专利保护的区别
浅谈商业秘密保护与专利保护的区别商业秘密保护和专利保护是对于无形资产的两种重要知识产权保护方式，它们之间密切相关却又有着区别，本文通过对商业秘密保护与专利保护的比较，阐述了企业如何根据自身的情况，选择适用自己的的保护方式，维护自己的利益。
关键词：商业秘密保护；专利保护；区别；选择；利益
目录
前言 (1)
第一章商业秘密保护与专利保护概述 (1)
1.1商业秘密及专利权的界定 (1)
1.2 商业秘密和专利权的区别 (2)
第二章企业应该如何选择专利保护或者商业秘密保护 (3)
第三章企业商业秘密保护和专利保护的策略运用 (5)
结论 (6)
前言
随着知识经济的到来，知识产权作为一种无形财产，越来越成为现代企业新的竞争力的主要来源。如何选择合适的知识产权保护方式，能最大限度的提高企业的核心竞争力和谋求最佳经济效益，成为企业实施知识产权战略过程中的重要问题。而专利权保护和商业秘密保护，正是密切相关却又有区别的两种重要的知识产权保护方式。
第一章商业秘密保护与专利保护概述
1.1商业秘密及专利权的界定
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密的"不为公众所知悉"即只要不是在本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低的秘密或新颖限度的差异的信息，都构成商
业秘密。商业秘密一般包括经营秘密和技术秘密。商业秘密具有三个基本特征，即秘密性、价值性和保密性。
所谓专利权，是指由国务院专利行政部门授予的，对发明创造者在规定的时间内享有的独占使用权，在这一规定的时间内，任何自然人、法人、其他组织，未经其许可，均不得制造其发明创造。依《中华人民共和国专利法》规定，我国国务院专利行政管理部门授予的专利有以下三种：发明专利、实用新型专利、外观设计专利。
1.2 商业秘密和专利权的区别
商业秘密与专利权一样，都是知识产权的一种，是一种无形财产，两者必然有很多相似之处，如两者所保护的对象都是知识产权，权利人都具有一定的专有性，并且都是分地域保护，这也是知识产权的共性。同时，对于一项技术信息而言，商业秘密和专利权都可以成为其保护的方式，故理清两者之间的区别也是必要的。
(1)权利的产生方式不同。商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的智力劳动成果，智力劳动成果一经产生即已获得，无须经他人约束。商业秘密不需申请，更无须授权。权利人只要对其尚未公开的技术采取了保密措施，商业秘密便随即产生。专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依法向国务院专利行政部门申请并经审查通过后，才获得专利权。
(2)权利的产生条件不同，即是否对于其技术信息予以公开为取得前提。相较于专利权而言，商业秘密的获得是以不公开技术信息为要件的，即对于技术信息的保密是商业秘密产生的最基本条件。对于专利权而言，其垄断性权利的获得是一项社会公众公开其专利，并与社会签订一项特殊的契约，以此获得权利。故是否公开是两种权利产生的最基本不同条件。(3)权利的主体范围不同。通览各国专利法，一项发明只授予一项专利权，专利权的取得采取先申请或先发明的原则，其权利主体是唯一的，其他人以后即使做出相同的发明也不能再取得专利权，也不能自由将其加以使用。而商业秘密权利的获得主体则是没有明确限制的，甚至可以说是竞争性的。只要相互独立的主体之间通过其独立研发、创造或其他的合法手段，取得相同或类似的技术，只要不向外界公布，均可以成为商业秘密权的人。
(4)权利的客体范围不同。商业秘密分为技术信息和经营信息。而专利权的客体，即发明、实用新型和外观没计，均属于技术信息的范畴。即使在技术信息领域之内，能成为专利权客体的范围也比能成为商业秘密权客体的范围要小，如动植物新品种门前在我国就不能被授予专利权，而它却可能被当作商业秘密加以保护。此外，专利权的客体只能是完整的技术方案，
而商业秘密的客体则更包括未完成的技术方案。
(5)商业秘密权和专利权的权利取得要件不同。对于专利权而言，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。法律对于专利权的取得要件有着明确而又详细的规定，一项专利的取得将有诸多的限制。而商业秘密由于是以不公开为要件的自动取得，因此，只要有秘密性、价值性和保密性即可。
(6)商业秘密和专利权的获取和维护成本不同。专利的成本包括专利申请费、代理费、年费等，一般不会太高。而商业秘密的成本是为了使商业秘密具备秘密性而采取的一系列的保密措施和开展的持续性工作。一般说来，商业秘密的维护成本高于专利费用的成本。
(7)专利和商业秘密的财产权性质不同。专利是一种完全的财产权，它具有独占性，谁首先申请专利并得到批准，谁就对这项技术享有专有权。未经专利人许可，其他人都不得使用。商业秘密的权利人则不具备这种独占性，商业秘密也不是一种完全的财产权，只要不是采用不正当手段获取的，同一项商业秘密，可以有若干权利人同时享有。
(8)专利和商业秘密受保护的时限不同。专利权的保护是有时间限制的，根据我国专利法的规定，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。专利保护期限届满后，该项技术不再受法律保护。商业秘密的保护是没有时间限制的，只要不被泄露或由权利人自行公开，可以一直受到法律的保护。
(9)专利和商业秘密的保护方式也不同。专利是通过技术公开和限制使用的方式对专利技术实施法律保护的。商业秘密则是通过采取保密措施，严格控制知悉范围的方式对专有技术实施保护的。由于保护的方式不同，适用的范围也有所区别。
第二章企业应该如何选择专利保护或者商业秘密保护
商业秘密和专利保护企业研发的技术，各有利弊，那么应该选择哪种手段保护呢？哪一种制度的保护过程中风险更小，保护方位更全面、方式更方便、所带来的收益更大、收益持续时间更长，企业就应该选用哪一种制度。具体来说，可以从以下几方面考虑：
(1)从成本角度考虑，假设专利和商业秘密的保护期相同，一旦专利申请成功，所用的成本是每年向国家缴的专利费用，应当说，这笔费用是可以预见的，同时其费用的程度一般不会太高。而对于商业秘密而言，所谓的成本是保护商业秘密的成本。在一般情况之下，取决于商业秘密在产品中的体现，商业秘密所涉及的人员范围，以及防止不正当竞争对商业秘密的侵害和泄露。一般说来，在相同的时间段之内，商业秘密的成本要高于专利权成本。如果考虑到商业秘密维持的时间更长的话，其成本必然会增加。故此，一般商业秘密的成本高于
专利权的成本。
(2)从风险角度考虑, 企业对于利润的最终获得，源于成本收益的贴现差值。对于成本的分析如上所述，收益的分析取决于多个方面，最重要是对于风险的规避；就风险本身而言，包括技术本身、企业对于市场的预期、消费者偏好等等。两种专利制度的选择，带来的风险是对于制度的保护程度，即对于同样一种技术信息，哪一种制度的保护过程当中风险最小，保护方位更全面、方式更方便，所带来的收益最大，收益持续时间最长，企业就应选择哪一种制度。具体说来，有如下几点因素：
a．其他人对于权利的取得。这是两种知识产权在保护方式上最大的区别，也是风险考量中最主要的因素。如果一项技术信息成功申请专利保护，则专利权人享有独占实施权，即专利权人对其专利产品或者专利方法依法享有的进行制造、使用、许诺销售、销售、进口的专有权利。其他人若想获得该项技术信息的使用权，必须与专利权人达成协议，并支付使用费，即使其他人单独发现了该项技术信息，基于专利权的垄断保护，仍然不能使用。对于商业秘密的所有者而言，商业秘密法所防止的全部行为是不正当使用(通过侵权或违约)商业秘密；竞争者可以通过独立发现、甚至商业秘密持有人产品的反向工程和利用持有人以外披露的商业秘密而进行随意、免费的使用。
b．该项技术本身。只有该项技术确定，才能够有对于选择的讨论。如果作为商业秘密的技术信息很容易被独立的创造工作发现，那么商业秘密的持有人花费资源保守其秘密就会所获甚微：而如果商业秘密富有独创性而在专利保护期限内不可能被独立的努力所发现，那么业秘密所授于的更长的保护期限将对进一步的创造活动提供适当的鼓励。
c．两种制度保护的范围、方式和举证责任。专利权保护的范围以法律的规定而确定，这点在我们国家《专利法》中有明确规定。而对商业秘密的保护范围则不明确。在侵权行为发生后，如果要确定行为人是否构成对商业秘密的侵犯，通常比较困难，而要确定行为人是否构成专利侵权，则可以根据其所实施的技术的特征是否与专利技术特征相吻合来判断。同时，对于专利权的保护一般是以《专利法》作为依据，而商业秘密的保护则可在反不正当竞争法、侵权法、合同法等法规中体现，保护较为灵活。一般说来，两者的举证责任不尽相同。对于专利而言，我国《专利法》59条第1款，第2款明确规定两者的保护范围，同时只要权利人只要明确说明其行为的违法性，即可收到保护。而商业秘密的持有人因其行为是事实行为，故保护范围无法事先确定。因此，审理商业秘密是的举证原则一般是适用谁主张谁举证的举证责任分配原则。
d．保护的时间。两者对于技术信息保护时间的限制是获得利润的瓶颈之一。专利制度的保护一般为20年或10年(依据法律的不同规定)，在该期限之内享有对该技术信息的绝对垄断性权利。而商业秘密的保护则是无期限的，即商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以无限期的使用。相对于企业而言，其一定的开发成本将获得高额的利润，只要保密措施得当，商业秘密将会带来更大的利润。
(3)从收益角度考虑，在确定风险及市场的情况之下，两者的收益是明确的。就某项技术信息而言，专利权所获的收益是专利产品的收益以及许可他人使用专利所获得的对价。商业秘密的收益是商业秘密的使用所获得的利润以及合同许可商业秘密所获得的收益。但仅仅确定收益是不够的。对于企业而言，考虑使用某种制度的基本思路是将成本收益贴现作差，加以比较，因此两者相比选择必然会得出一项更优的制度，以期达到对于利润最大化的追求。
（4）从法律制度保护角度考虑，选择时考虑以下几个问题：
a.技术信息本身的性质。首先是该项技术本身是否能够获得专利，是否是专利予以授予的范围，是否符合授予专利的三个要件，应该先在企业内部进行初次评估，有一定把握的情况之下再向国家进行申请。其次，如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发与其落空。
b.对于该技术信息的市场考量。如果该项信息能够在长时间之内保持先进性，并且在相当长的时间之内均可以得到市场的认可，生命周期较长，则应适用商业秘密的保护方式。如果其效力带有一定的时代性，为一个阶段所消费，并且存在的时间较短的话，则对其进行专利权的申请，在专利的期限之内尽可能地完成对于专利技术的运用，以获得最大利润。
c.对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到，对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，程序更快捷。
第三章企业商业秘密保护和专利保护的策略运用
具体到企业的某项技术创新成果，到底是申请专利保护还是进行技术秘密保护，还是采取两种方式组合保护，这就涉及保护策略的选择问题。
1．先以商业秘密保护，后申请专利保护
对于有些技术成果，并不是研发一取得成功，就一定要急于申请专利保护，可以首先以商业秘密的形式暂时加以保护，等到时机成熟时或者认为有必要时才转而申请专利保护。
2．以商业秘密为主、专利为辅的保护
技术成果所有人可以就发明创造的大部分内容选择商业秘密保护，仅就配套技术的某一个环节或某个配件申请专利。其目的在于：商业秘密一旦泄露，他人仍不能完全应用此技术生产出成套完整的产品，或者仍需与商业秘密的所有者签订专利许可合同，才有可能生产出配套产品。
3.以专利保护为轴心的商业秘密保护
这是指将整个研究开发成果中最为核心的部分申请专利，而将大部分技术内容作为商业秘密。这种保护方式常用于如下情况发生时：使用公开的这部分专利技术可以生产出某个产品的主件，该主件本身可以单独成为产品，但如果不掌握商业秘密的内容，仅依专利生产出主件，市场极为有限，甚至毫无市场。其优点是即使商业秘密被他人设法攻破，专利仍可成为第二道保护防线。
4．以商业秘密为轴心的专利保护
这是指对一项技术成果的大部分内容申请专利保护，仅就其中最为核心的某一部分以商业秘密保存下来。通常是将最不易破密或最难得知的技术、方法或数据作为商业秘密，而且这一商业秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就达不到最佳效果。
结论
由此可见，作为保护技术方案的有效手段———商业秘密与专利制度在企业的技术管理中起着举足轻重的作用。利用得当就会使企业受益，而不顾实际情况盲目选择，以寸之所短比尺之所长，就会丧失自身优势，在竞争中处于不利地位。实践中各种情况复杂多变，各种因素也交互缠绕，同时并存，企业往往要同时考虑多层因素，选择最合适的方案才能使技术方案获得最为可靠的保护。
参考文献
［1］顾华详. 刘慧峰- 物权行政法保护之问题及对策探讨［J］.武警学院学报，2010（11）.
[2] 胡肖玲．跨国公司技术保护方式之比较．国际经济合作，1997(11）：11.
[3] 张玉瑞．商业秘密商业贿赂法律风险与对策[M]．法律出版社,2005(4):78.
[4] 黄菁菁．商业秘密保护与专利保护的比较及对策．科技信息,2009(5):522. ［5］王爱民. 商业秘密与专利［J］- - 7 -北方工业大学学报，1995(4):68.