关于中国的民事法律与司法判例

关于中国的民事法律与司法判例

一、民法法典化与反法典化的相对性

民法法典化与反法典化,反映的是某一国家和地区市民社会的存在和进展对民法的需求和变动中的市民社会持续冲破法典的束缚,摈弃过时规范认可新规范的事实。法典化和非法典化差不多上相对的,任何国家任何法系都不能实行绝对的法典化和非法典化。纵观世界各国,大陆法系以法典为第一法源,以判例法补充法典,判例为第二法源；英美法系以判例为第一法源,也辅之以成文的法律供法院援用。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1. 判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,要紧表现在“判旨”,即判例制造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一样法律规范的具体讲明。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的制造法规则的讲明,有的仅仅是直截了当适用法律的典型案例类型,专门是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

2. 判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认能够保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提起诉讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法讲明机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的

约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

3. 判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不习惯性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像

判例那样变更或撤销。

（三）个别地点法院进行判例制度试点

近年来,有的地点法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制

度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的体会是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从成效看,判决错案少,质量高,效率也高,爱护了司法公平。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情形。天津市高级人民法院的体会是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情形,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法讲明冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例）的作用

判例的作用有以下四点:

（一）判决推测

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,

不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正

确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们能够依此推测法院

的判决结果。如再有护路树致人损害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会按照前述有关典型案例作出判决结果的推测。[5]

（二）促进理论进展

（三）促进法律完善

上例的法制造确实是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付酬劳的义务。关于拾得人可否取得一定数额的酬劳,在中华人民共和国立法中

长期是一个争辩的咨询题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情形下,拾得人返还拾得物可向广告人要求支付酬劳这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺酬劳的依据。

四、创立中国的判例制度

判例的法发觉咨询题不是溯及以往,而是以往的纠纷本该按此法解决,法官只是发觉或找到了这一法规则,如同立法记载法规则一样,许多规则在之前早已适用于社会实际中。判例法以个案为基础,并不一定具有片面性,反而具有较强的针对性。判例的法发觉也能够用精确的语言表达出来,这取决于法官的水平。一个判例的制造必须是通过慎重考虑的,法官应预想到对社会的阻碍,应承担起创制判例的责任。判例多了比较复杂,容易出岔子,中国施行作为成文法补充的判例,可不能像英美法那样存在大量的判例,中国实行判例制度,实行严格的认定、更换、撤销程序,可不能造成当事人诉讼的不便,反而会更加有利于当事人及时诉讼,节约诉讼费用。总之,实行判例制度,是由社会需求决定的,势在必行。

实行民事司法判例制度,以相应的民事法律的存在为前提。若十届全国人大能完成中国物权法、侵权责任法、涉外民事关系法,中国的民法体系就达到完善,不管是否编撰民法典,中国的民法典在事实上就差不多形成。这大约是2008 年的情况。之后,面对相对稳固的中国民法体系,为习惯社会的进步与进展,判例法的作用就将突显出来。中国应加快判例试点工作,进行司法体制改革,为最终形成判例制定制造条件。

注释