公司为其股东提供担保的法律效力及有关问题探讨

公司为其股东提供担保的法律效力及有关问题探讨

内容提要：公司能否为其股东提供担保的法律效力的认定是审判实践中迫切需要解决的一个理论和实务问题，本文在对公司为股东担保之立法例考察，比较分析我国相关立法的特点的基础上，通过对公司股东提供担保的权力能力、董事会决定的公司向外担保的效力问题等相关问题的分析和探讨，进而对重构我国的公司对外（包括为本公司股东的担保）担保制度提出了自己的观点。

公司能否为其股东提供担保，一直是我国社会各界深为关注的重要法律理论和实务问题。近年来，我国各种形式的联合发展很快，随着公司制度的发展和公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联的形式也日益增多，上市公司对外担保从侧重于对大股东担保和上市公司之间互保转向侧重于对子公司进行担保。有关资料显示，20XX年上半年，上市公司为子公司担保的金额已经高达亿元，全年则超过了150亿元。有些上市公司不仅给自己的母公司提供担保，还要为自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司提供担保，形成盘根错节的“担保圈”或“担保链”，由此引起的纠纷也呈逐年增多的趋势，此类担保的法律效力不仅对身为债权人的各大商业银行，而且对公司投资者的利益影响巨大。因此，对公司为其股东提供担保的效力问题进行分析已为司法实践迫切所需，也是今后公司法修正必须面对的课题，本文拟对此问题进行探讨。

一、几种观点的碰撞和问题的提出

对公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何的问题，我国法律、司法解释和行政规章有所反映。我国《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》（下称《担保法解释》）第4条明确指出，“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。中国证监会20XX年6月6日发布的（20XX）61号文件《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（下称（20XX）61号文件）第2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属或者个人债务提供担保。证监会20XX年8月28日颁布的（20XX）56号文件《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（下称（20XX）56号文件），给出了较为详细的上市公司对外担保应当遵守的多项规定：（一）上市公司不得为控股股东及本

公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保；（二）上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%.（三）上市公司《章程》应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准；不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。（四）上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。（五）上市公司必须严格按照《上市规则》、《公司章程》的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。对上述规定，我国理论界与司法实务界存在完全不同的认识。目前争议较大：一种为无效论，该观点认为，公司为股东提供担保的行为是一种无效行为，我国法律明确禁止以公司的资产为本公司的股东提供担保，这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。第二种观点是相对有效论，这种观点认为，《公司法》第60条第3款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司法人机关——董事会的限制，即便经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。但是该种观点认为，公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。第三种观点为表见代理论，认为《公司法》第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。第四种观点是有效论。这种观点认为，我国《公司法》第60条第3款，仅是约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。故此，依我国法律，公司董事会（或者中外合作的联合管理委员会）、尤其是股东会，皆有权代表公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能通过其股东会批准进行。最高人民法院在“中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对《公司法》第60条第3款以及《担保法解释》第4条的理解及其立场，认为《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。也即上述的第二种观点。那么，公司有无对外担保和为其股东提供担保的民事权利能力？公司为其股东提供担保的，符合何种条件方才有效？公司为

其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权人的利益应如何得到保障？等等，这些问题成了我国立法和审判实务中亟待解决的问题。

由于公司担保问题横跨担保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多个领域，法律规定不可能穷尽各种社会现象，同时我国公司担保方面的新问题已出现了如火如荼的新景观，因此，在这个问题的争论上出现了极为混乱的局面，并且新问题还在不断呈现，这说明我们只局限在对现有立法的分析和适用已远远不能满足实践的需要，必须通过对公司股东提供担保的权力能力等相关问题的分析和考察，重构我国的公司对外（包括为本公司股东的担保）担保制度。

二、公司可为股东担保之立法例考察

公司保证问题，向为各国法律尤其是英美法系国家所重视，各国公司法律普遍认可公司可为其股东提供担保，通过制定法和判例法确立了公司对外担保的规则。

在美国，公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定，无论是仅具有示范价值功能的《商业公司示范法》，还是已为若干州所采用的《统一有限责任公司法》以及各州的公司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如马萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系的债务提供担保。但供各州参考的样板法——《模范商事公司法》第条，在第8章第6节专门规定了董事利益冲突交易行为的法律规制。如果母公司委派的子公司董事在母公司强大压力下代表子公司对母公司提供了担保，就有可能构成利害冲突交易，就要接受相关法律规则的制约。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了信息披露要求，则可以得到法律确认。美国法院对于公司保证行为“有效性”的判断，在早期的案例里，必须以公司利益是否因此行为有所促进为标准，但因此种利益对保证公司而言，乃属太过遥远、间接而不可捉摸，随着时间的推移，此项限制性的解释方法变成较为弹性的“合理之营业判断”（reasonable business judgment）标准。按照这一标准，法院往往承认一公司对其往来顾客公司的债务所为之无偿担保有效。

英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保。1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保证”（downstream guaranties，即母公司对子公司的债务加以保证的情形）、“向上游的保证”（upstream guaranties，子公司对母公司的债务加以保证的情形）。而且，1985年公司法第336条规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。