-劳动关系管理风险防范

劳动法视角下的劳动关系管理风险防范2013年10月29日序•现行劳动关系的特点（存在的问题）•多元化用工模式的选择2一、现行劳动关系的特点(存在问题)（一）劳动争议案件高位运行，冲突激烈，反映出劳动关系管理不规范的现象大量存在(二)国有企业劳动关系历史遗留问题和新生矛盾交织在一起,劳动关系问题开始显现，而且有逐渐增多的趋势（三）企业在劳动关系的处理上，侵犯职工合法权益与职工过度的利益要求同时并存,劳动者非理性维权欲望高涨, 影响了企业劳动关系的正常运行和稳定(四)企业的“新法过渡期不适症”尚未消解,系列新法又出台了，新旧不适应症共显(五)企业和劳动者之间的互信合作意识尚未确立。

部分劳资双方竭尽所能利用法律漏洞，规避自身义务或者进行非理性维权，双方不是互惠互利，而是相互对抗；（六）劳务派遣用工不规范，劳务派遣工遭遇用工歧视，存在重大群体性事件隐患，影响劳动关系的稳定，进而影响社会稳定（七）法规不配套，增加了企业劳动关系管理和政府调控的难度3民航业滥用派遣九大问题？？•一、在长期性的岗位实施派遣。

•二、在关乎航空安全的重要岗位实施派遣•三、混淆“替代性”的概念•四、航空业的派遣公司往往仅是“橡皮图章”•五、逆向派遣泛滥•六、派遣劳动者待遇远远低于同岗位的正式劳动者•七、派遣劳动者的职业稳定感差•八、派遣制度为腐败制造了更多机会•九、派遣的泛滥恐将危害航空安全4•HR面临的新挑战–法律环境的变化——法律规制更严格–社会心理的变化——转型时期及其它原因造成的员工心理失衡–法律意识的变化——“法商”提高劳动法是HR的工作底线--------不要触犯法律！5主题---劳动法视角下的企业劳动关系管理风险防范劳动法视角下的人力资源“五人”管理——围绕劳动关系运行环节展开–招人————建立劳动关系–育人————劳动关系的履行与变更–留人————–用（调）人——–裁人—————劳动关系的消灭7二、用工模式的类型与选择•用工模式，就是用人单位解决人力需求的各种方式方法。

不同的用工模式代表不同的法律关系，适用不同的法律规范。

•（一）全日制用工（标准用工）（略）•（二）劳务派遣；•（三）非全日制用工；•（四）劳务用工；•（五）业务（劳务）外包；•（六）其他。

劳务派遣–1、定义-----指劳务派遣单位根据用工单位的要求，与用工单位签订《劳务派遣协议》，将与其建立劳动关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动。

劳务派遣单位从用工单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊用工形式。

–2、特点-----劳动力的雇佣与使用相分离–3、与职业介绍的主要区别------是否存在劳动关系9劳动者派遣单位(用人单位)要派单位(用工单位)派遣协议劳务派遣的法律性质（组合劳动关系)劳动合同民事关系10劳务派遣优劣分析Logo 劳务派遣的取舍博弈优势分析1、剥离劳动人事管理，降低用工成本2、减少劳动争议，降低用工风险劣势分析1、不适用所有的岗位3、承担连带责任4、不利于增强用工单位凝聚力2、法律的限制更严，规避的空间很小非全日制用工•是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式12劳务用工•什么是劳务关系？•劳动关系与劳务关系的区别？•能与职工建立劳务关系吗？•能签劳务合同吗？•劳务关系和劳动关系谁说了算？13劳务关系•概念：劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价而形成的相互间的权利义务关系。

•与劳动关系的相似之处：–都以劳动体现关系的内容，接受劳动的一方应向提供劳动的一方支付报酬•与劳动关系的不同之处（见下页）14劳动关系与劳务关系的区别•1、法律依据的区别–劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》调整。

–劳务关系由《民法通则》和《合同法》调整•2、主体的区别–劳动关系中一方是用人单位，另一方只能是劳动者–劳务关系中主体可以都是自然人，也可以都是用人单位。

•3、当事人在隶属关系方面的区别–劳动关系的当事人之间有隶属关系–劳务关系的当事人不存在隶属关系•4、当事人承担义务方面的区别–劳动关系中的用人单位必须为劳动者承担社会保险义务。

–劳务关系中的当事人一方不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。

•5、用人单位对当事人在管理方面的区别–劳动关系中用人单位对劳动者有违章违纪的处理权。

–劳务关系中的一方不存在给另一方处分的权利一般认定哪些关系是劳务关系？主体资格不符合劳动关系要件的：–用人单位与退休返聘人员的关系–用人单位与实习学生的关系•加工承揽关系：–用人单位与他人的承揽关系（劳务外包）•特别注意：–认定是劳动关系还是劳务关系并非以是否有劳动合同为标准，只要用工，而且使用的是劳动合同法适用范围内的劳动者，都是劳动关系，而不论是否有劳动合同。

–单位招用的其他企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，也建立劳动关系. 《司法解释三》15劳务外包•严格意义上说，劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法律定义的一种经营形式，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。

•新的法律环境下，劳务外包会增多！第一部分全日制用工的法律风险防范•风险来源————劳动关系的运行环节–劳动关系的建立——签订劳动合同–劳动关系的正常运行——劳动合同的履行–劳动关系的变更——变更劳动合同–劳动关系的消灭——劳动合同的解除和终止17一、劳动关系的建立•核心提示：–建立劳动关系必须订立劳动合同–劳动关系自用工之日起建立，非劳动合同订立之日–不订立劳动合同，用人单位将承担很重的法律责任–规范、灵活设计劳动合同条款，防范法律风险19•法律链接：•第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

用人单位应当建立职工名册备查。

•第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

–已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

”•第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

•第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

–用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”哪些用工不用签订劳动合同•（一）已经达到法定退休年龄的人员（《条例》第二十一条：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

）•（二）用工单位使用的劳务组织派出的劳务人员。

（由用人单位（劳务派遣组织）与劳动者签）•（三）家庭保姆•（四）在校学生实习只签订实习协议即可2021（一）劳动关系的建立时间与劳动合同的订立时间•1、劳动关系的建立时间——用工之日，非劳动合同生效之日•2、劳动合同的订立时间：①用工之前签——劳动关系自用工之日起建立②用工之日③用工之日到一个月期间——合法，无责任④用工一个月至一年间签——违法，双倍工资，补订书面劳动合同⑤用工一年仍没签——视为无固定期，补订书面劳动合同你认为该何时签？不签劳动合同的法律风险及防范措施•错误认识•错误一：•可以规避劳动法律的规定，可以随意解除员工而不支付经济补偿金或赔偿金，从而保持用人单位灵活用工权。

•错误二：•可以免除用人单位为员工缴纳的各项社会保险费，规避缴费义务。

•错误三：•当双方发生劳动争议时，劳动者就没有办法到有关部门进行处理。

不签劳动合同成本（1）双倍工资的惩罚（2）认定无固定期限劳动关系的惩罚（3）不存在“试用期”解除劳动合同（4）劳动者随时解除劳动合同（二）劳动合同的生效与文本•1、劳动合同的生效__签字或盖章后生效•注意：•谁来签字盖章？•单位盖谁的章?•是既签字又盖章还是二者择其一？•2、文本：双方当事人各执一份（未将文本交给职工，给职工造成损害的，要承担赔偿责任）•切记：一定要有职工签收的证据23（三）劳动合同期限选择的风险及防范劳动合同期限的种类——共三类1、有固定期限的劳动合同：双方约定合同终止时间的劳动合同2、以完成一定工作任务为期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

3、无固定期限的劳动合同：指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同24重点——无固定期限劳动合同订立无固定期限的劳动合同有两大类第一类：只要双方协商一致，任何人都可以订立无固定期限的劳动合同第二类：在法律规定的情形出现时，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外，应当订立无固定期限劳动合同①10年；②“双十”③连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法规定的情形续订劳动合同的。

（固定期合同“事不过三”）④视同无固定期限的劳动合同的情况——一年未签书面劳动合同25法律链接•第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限合同外,应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者已在该用人单位连续工作满十年的；•（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

26劳动关系异动员工连续工作年限的计算劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限•符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：•（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；•（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；•（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；•（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；•（五）其他合理情形《司法解释四》27（四）新法律模式下的劳动合同条款设计与风险防范__劳动合同的内容•核心提示：–法定条款一个都不能少–体现个性化-----最好有约定条款–调岗调薪提前定，莫等事后空悔恨–粗细结合–约定有效，强制优先•劳动合同的内容分为：–法定必备条款：法律规定劳动合同必须具备的条款特别提示：法定条款短缺，给劳动者造成损害，应承担赔偿责任–约定条款：法定条款之外，当事人双方协商确定的条款，这些条款的有无，不影响劳动合同的效力建议：最好有约定条款，这是劳动合同个性化管理的保证29301、劳动合同法定条款设计的风险防范•（1）双方基本信息（准确）•（2）劳动合同期限的约定•（3）工作内容和工作地点的约定(关于岗位协议问题)•（4）工作时间和休息休假的约定（工时选择）•（5）劳动报酬的约定•（6）社会保险•（7）劳动保护、劳动条件和职业危害防护《条例》第十七条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的标准的，用人单位与劳动者可以协商约定按照用人单位注册地的有关标准执行。