论刑事公诉案件证明责任在控辩双方的分配

第30卷第6期 唐山师范学院学报 2008年11月 Vol.30 No.6 Journal of Tangshan Teachers College Nov. 2008 ────────── 收稿日期：2008-06-10

作者简介：姚美科（1984-），男，山东阳信人，山东大学法学院硕士研究生。 -89-

论刑事公诉案件证明责任在控辩双方的分配

姚美科

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

摘 要：刑事证明责任的关键问题在于责任分配，通过对两大法系证明责任分配的考察，在证明责任分配理念的基础上对我国刑事公诉案件中控辩双方的证明责任范围予以界定。为确保证明责任的合理分配与有效履行，应建立相应的程序规则和配套制度。

关键词：刑事诉讼；证明责任；分配 中图分类号： D 915.13

文献标识码：A

文章编号：1009-9115(2008)06-0089-004

On the Distribution of the Burden of Proof between Prosecutor and

Defendant in Criminal Prosecution Case

YAO Mei-ke

(School of Law, Shandong University, Shandong Ji’nan 250100, China)

Abstract: The key point of criminal burden of proof lies is in the issue of distribution. On the base of distributive idea, it defines the respective spheres of the burden of proof between the defendant and the prosecutor in the criminal proceedings by studying the burden of proof’s distribution of the two big legal systems. In order to guarantee the reasonable distribution of the burden of proof and the effective fulfillment of it, relative procedural rules and supporting facilities should be established.

Key words: criminal litigation; burden of proof; distribution

证明责任是诉讼的脊梁，不仅集中、动态地体现于整个审判过程中，并直接影响着诉讼结果，而且在诉讼证明的理论体系中占枢纽地位。刑事诉讼证明责任的关键问题在于证明责任的分配。证明责任的分配是按一定的规则将真伪不明事实的证明义务及不利后果分由各证明责任主体承担的一项法律制度。这种分配不仅关系着当事人的诉讼利益，而且关系着当事人的实体利益。正如汉斯•普维庭所说：“对于当事人来说至关重要的问题就是证明责任怎样分配，谁承担真伪不明的不利后果？”在我国刑事诉讼理论中，证明责任分配理论还没形成一个比较完整的理论体系，很多问题有待于进一步研究。

一、证明责任分配的一般理论

早在罗马法时代，对于证明责任的分配即形成两大原则：第一原则是“原告有举证之义务”，“原告不尽证明责任时，应为被告胜诉之裁判”，如果原告已尽其证明责任，被

告就有必要提出反证推翻原告的举证。如果被告“提出抗辩，就该抗辩有举证之必要”；第二原则由罗马法学家保鲁斯（Paulus ）从“一切被推定为否定人之利益”引申而出的“为主张之人有证明义务，为否定之人无之”。这两大原则影响至今。

（一）大陆法系国家证明责任分配理论

在大陆法系国家，证明责任一词具有双重含义，即当事人在具体诉讼过程中为避免败诉风险而向法院提供证据；在口头辩论结束之后，当事人因要件事实未得到证明而接受败诉的法律后果。日本学者通常将前者称为主观证明责任，将后者称之为客观证明责任。

客观证明责任是指在诉讼结束时对无法查明的系争事实，按照实体法预先规定的风险分配将诉讼上的不利后果归于一方当事人。这种证明责任在某种意义上说是自由心证制度的补充，因为在自由心证制度之下，事实裁判者对系争事

第30卷第6期 唐山师范学院学报 2008年11月

-90-

实的认定出现真伪不明的状况是难以避免的，这是由诉讼证明的相对性决定的。无论是辩论主义还是职权发现原则，只要事实裁判者根据自由心证作出裁决的，都可能面临客观证明责任问题。因此，在大陆法系国家，无论是民事诉讼还是刑事诉讼中均有客观证明责任。

主观证明责任，是从当事人的角度看待客观证明责任的。为了避免法官适用证明责任规范对自己作出不利裁决，当事人必须对要件事实进行举证。因此，主观证明责任是客观证明责任在诉讼中的投影。主观证明责任要求当事人积极举证，但大陆法系国家采取职权主义诉讼模式，在严格的职权发现原则之下，法官负有收集调取证据的审理义务，即使当事人没有提出任何证据，也并不承担败诉的后果，也就是说，当事人并不承担主观证明责任。在大陆法系国家传统的刑事诉讼中，如德国和法国，是不存在严格意义上的证明责任的。大陆法系的刑事诉讼中并无完整的证明责任理论。

可见，客观证明责任是结果责任，它是由实体法规定的，在诉讼过程中，不会在控辩双方之间发生转移。在大陆法系职权主义模式下，法律规定证明责任主要由检察官、预审法官和庭审法官来完成。主观证明责任是一种行为责任，随着当事人的举证和法院对举证的评价，主观证明责任会在控诉方和被告方之间发生转移。因此，客观证明责任是控方而非辩方的证明责任，而主观证明责任则是控辩双方分担的证明责任。在大陆法系职权模式下，尽管检察院要就其控诉承担证明责任，必要时，法院也可以职权调取证据，法官有查明案件事实的义务，但在某些例外情况下，被告人也承担一定的证明责任，如日本、德国。

（二）英美法系国家证明责任分配理论

按照英美法系法学者的通行观点，证明责任包含双重含义：，即当事人必须向法官提供充分的证据，以使本案的争议能够提交陪审团进行裁断，这种意义的证明责任，英文一般写作“the burden of producing evidence ”，汉语通常译为“提出证据责任”；当事人对已经提交陪审团的案件中，在审判程序的最后阶段，因未能说服陪审团而导致争议事实真伪不明时，所要承担的败诉风险，这种意义上的证明责任，英文通常写作“the burden of persuasion ”，汉语一般译为“说服责任”。

在诉讼过程中，提出证据责任早于说服责任，负有说服责任的一方即控诉方要想将争议事实提交陪审团裁决，就必须提出充分的证据，否则，在事实提交陪审团裁决之前，他就受到法官的不利裁决。提出证据责任会随着证据活动的进行发生转移，如果一方已提出了形成争点所必需的充分证据，提出证据责任就会在他身上暂时消失，转移给另一方当事人。与提出证据责任相比，说服责任不会转移，一旦确定由某方承担，便自始至终由该当事人承担，所以从某种意义上把提出证据责任又称为“临时性的责任”，说服责任则被称为“固定的责任”。尽管提出证据的责任与说服责任是两个截然不同的概念，但两种责任是伴随而生的，承担说服责任的一方当事人几乎同时承担提出证据的责任。

英美法系国家基于无罪推定原则，控诉方既要承担提出证据责任，又要承担说服责任。为使事实裁判者信服被告人实施了所控罪行，控诉方有义务“排除合理怀疑”地证明被告人有罪，推翻有利于被告人的“无罪推定”，否则，控诉方要承担败诉的后果，这是控诉方的说服责任。如前所述，说服责任具有不可转移性，所以，控诉方的证明责任不会转移给辩护方。相反，提供证据的责任则可以在控辩双方之间不断转移。例如，被告人主张行为是紧急避险，这时，被告人就需要承担提出证据责任，而且，被告人的这一证明责任是“临时性”的，并且只需达到“优势证据”即可，即就待证事实所提出的证据，仅较对方当事人提出的证据更有说服力，而无需达到“排除合理怀疑”这一标准。

二、证明责任分配的决定因素

刑事证明责任的分配集中于证明被告人有罪、无罪或其他与犯罪有关的特定事项的责任如何在有关机关和个人之间进行配置的问题。结合上述对证明责任分配一般原理的考察以及刑事法制的特点，证明责任由下列因素决定：

（一）实现刑事法的宗旨、目的

“刑法的目的在于保护法益”，刑法、刑事诉讼法的宗旨在于“发现真实，不枉不纵”。相对于民法规范权利性规定而言，刑事规范具有强行性、制裁性的特征，在考虑到盖然性原则时，

可将刑法规范的犯罪状态认定为“非常态”（这应当是所谓的“无罪推定”的本源思想），在考虑到诉讼主体时，可将刑事诉讼行为从刑法、刑事诉讼法规范结合来认定，即：控诉主体向审判权威要求认定被告人的犯罪事实并请求适用刑罚的请求权。按照一般的证明责任分配原理，主张“非常态”事实或主张请求权的诉讼主体应当承担证明责任，因此控诉主体主要是检察机关承担证明被告人有罪的证明责任是第一原则，几乎所有国家以成文法条文确定了这一原则。

（二）贯彻刑事政策的精神

刑事政策一般是指国家在一定时期内对犯罪以及犯罪与刑事司法活动关系的稳定指导原则，是关于犯罪与刑事司法互动的描述和要求。由于我国的体制原因，刑事政策对我国刑事司法的影响巨大，对于证明责任的分配有很大的影响。绝不能以刑事政策不具有法律的稳定性和明确性而否定刑事政策对于刑事司法的作用。实际上，刑事政策的地位和作用正如诚实信用、公序良俗对于民事法律关系的作用，“刑事政策决定刑事司法的基本价值取向——是控制犯罪为主还是维护正当程序为主；刑事政策对于具体的司法实践活动具有直接的指导作用——是“疑罪从无”还是“疑罪从轻”；刑事政策在刑事司法中对法律起到具体和补缺的作