未成年人及法定代理人之侵权责任

【出处】民法学说与判例研究（3）
【出版社】中国政法大学出版社
【出版日期】199801
【页号】144—162
一、问题之提出
（一）问题之说明
根据1978年12月份之统计，台湾地区现有人口为16,882,053人，其中未成年人（即未满20岁者）有7,361,916人，占全部人口43％。
关于识别能力之意义，“最高法院”著有判决。在1963年台上字第2771号判决一案，上诉人与被上诉人蔡生湾系嘉义县太保学校五年级同班同学，均为11岁之未成年人。1962年1月19日在教室内，
上诉人邀该蔡生湾作摔角游戏，上诉人抱起蔡生湾一脚，蔡生湾则以残废之右手钩住上诉人脖子，同时仆地，上诉人压在蔡生湾身上，卒致上诉人左大腿受伤，业经原审查据在场目睹之蔡志得陈述证言既勘验之结果，予以认定。兹上诉人主张因医治腿伤及补营养，与精神损失共新台币17
,
309.5元，应由该蔡生湾赔偿；而被上诉人蔡礼般系蔡生湾之法定代理人，对于上诉人此项损害，依第187条之规定亦应负连带赔偿之责等情，
求为命被上诉人等如数连带赔偿之判决。而被上诉人则以上诉人之受伤系因其邀被上诉人蔡生湾摔角跌仆所致，上诉人身材较蔡生湾高大，蔡生湾右手残废，仅一手相较，自不负赔偿之责等语，资为拒绝履行之抗辩。
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未成年人及法定代理人之侵权责任
【分类】民法学说与判例研究（3）
【作者】王泽鉴
第二，法定代理人未能举证免责之案件。
（1）1955年台上字第450号判决
本件
上诉人之子范春生（8岁），于1954年6月29日在彰化市竹巷里，以毛尾针对案外人谢国武设置用为赌博冰棒之旋盘射击，冀图赢取冰棒。讵毛尾针误中盘侧，受抵抗力反击，射
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下，就侵权行为言，发生二个问题：（1 ）未成年人不法侵害他人权益时，在何种情况下，构成侵权行为？（2
）法定代理人应如何与未成年人负损害赔偿责任？
（二）四种责任类型
关于上述问题，第187条（注：文中法律条文如无特别注明，
皆为“台湾现行民法”之规定。——编者注）设有规定，即：Ⅰ、无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者，由其法定代理人负损害赔偿责任。Ⅱ、前项情形，法定代理人如其监督并未疏懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害者，不负赔偿责任。Ⅲ、如不能
无行为能力人则有二类：一为未满7
岁之未成年人； 另一为禁治产人（参阅第12条、第13条及第14条）。本文所讨论者，以未成年人为主，但对禁治产人亦有适用余地。目前似尚无禁治产人侵权行为之案例可供分析参考。）智虑未周，尚有保护之必要，因此法律为未成年人置有法定代理人，负照顾、教养之义务，以增进其利益。在此制度
第一，法定代理人举证免责成功之案件。
（1）在前述1963年台上字第2771
号判决一案：“摔角之处既在学校之内，且蔡生湾应上诉人之邀而为此摔角游戏，又非法令所不许，是被上诉人蔡礼般对于蔡生湾之监督亦无疏懈之可言。”
（2）1965年台上字第2750
号判决谓：“……周新丰虽为周文正之父，但远居嘉义县布袋镇，对于受雇于台中市之周文正，纵加监督，亦因鞭长莫及而不免发生损害，依第187条第2项之规定，自不负赔偿责任……。”
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难查明，故监督是否疏懈不能证明之不利益，应归由法定代理人承担，始符合公平正义之原则。
2.“最高法院”之判决
关于未成年人及法定代理人之责任，在实务上最有争议者，不是未成年人识别能力之有无，而是法定代理人是否已善尽其监督之义务。就吾人所搜集有关之六则判决中，法定代理人举证免责成功者，仅有一件，在其余五件，均未能免责。兹为读者查阅方便，特先摘录其要点，再加分析检讨。（注：尚有一则判决（1963年台上字第2771号判决），系关于法定代理人应负单独责任时之举证免责（详见本文该部分之论述），在此不列入讨论。因此综合言之，目前所可查稽有关法定代理人举证免责之案例，计有7则。）
得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部损害赔偿。在实务上，目前尚无相关案例。）就此规定分析之，责任类型有四，即：
1.未成年人与法定代理人之连带损害赔偿责任（未成年人有识别能力）。
2.法定代理人之单独责任（未成年人无识别能力）。
3.未成年人之单独责任（未成年人有识别能力，但法定代理人已举证免责）。
）法定代理人责任之基础，在于监督之过失。（2
）法定代理人之过失及其过失与损害之间具有因果关系，均由法律推定，但法定代理人得反证推翻之（推定过失责任）。（注：关于法定代理人此项责任之性质，学说上甚有争论。有谓系非纯粹的过失责任；有谓系非纯粹的无过失责任；有谓系不纯粹过失责任与不纯粹结果责任之一种混合责任；有谓系中间责任（参阅胡长清：《民法债编总论》，第167页注3；
史尚宽：《债法总论》，
第175页；郑玉波：《民法债编总论》，第178页），用语至为分歧，判断标准失诸明确，“民法”中许多基本概念之阐释，似有待努力（王伯琦：《民法总则》，第9页）。）法定代理人过失之推定，
系立法技术之运用，旨在减轻被害人之举证责任，使其多获赔偿之机会，盖法定代理人对未成年人之监护，系属内部关系，被害人置身其外，监督有无疏懈，实
（注：参阅《台闽地区人口统计》（1977年），第28页。）近年来，由于教育普及，就业容易，未成年人参与社会经济活动者，日益增加，对社会经济发展，贡献卓著，自不待言。惟在他方面，随着未成年人社会活动之扩大，其因故意过失不法侵害他人，亦逐渐成为严重之社会问题。未成年人，除已结婚者外，均为无行为能力人或限制行为能力人，（注：依规定，满7岁之未成年人，除已结婚者外，均系限制行为能力人；
应附带说明的是，识别能力之有无，原则上应就行为人个
──────148失之有无，则应依客观类型化之标准加以判断。关于识别能力之举证责任，1963年台上字第2771号判决并未讨论，惟就第187条规定之文义观之，
立法者系以未成年人具有识别能力为前提。因此，关于识别能力之欠缺，应由未成年人负举证责任，似无疑问。（注：参阅
“最高法院”认为：“按摔角系以摔倒对方与否为决定胜负之运动方法，学校学生例多于课余之际作此游戏。上诉人左大腿受伤，既系因其邀请同被上诉人蔡生湾摔角跌倒后所致，殊虽谓该蔡生湾在当时有致上诉人受如此伤害之认识，亦即无识别能力之可言，核与第187条第1项前段‘限制行为能力人不
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依前二项规定受损害赔偿时，法院因被害人之声请，得斟酌行为人与被害人之经济状况，令行为人为全部或一部之损害赔偿。（注：第187条第4项规定：其他之人在无意识或精神错乱中所为之行为，致第三人受损害时，应准用同法条第3项之规定，即法院因被害人之声请，
法侵害他人之权利者，以行为时有识别能力为限，与其法定代理人连带负损害赔偿责任’之规定，已难使该蔡生湾就上诉人因伤所受之损害负赔偿责任。况该蔡生湾与上诉人摔角之处所，既在学校教室内，且蔡生湾应上诉人之邀而为此摔角游戏，又非法令所不许，是被上诉人蔡礼般对于蔡生湾之监督，亦无疏懈之可言，依同法条第2项之规
定，
亦不负赔偿之咎。原审本此见解，因认上诉人提起本件之诉为无请求权存在，将第一审所为驳回其诉之判决予以维持，于法洵非有违。上诉论旨仍执其主张上述陈词，任意指摘原判决不当，不能谓有理由。”
“最高法院”此项关于识别能力之解释，似有商榷余地。识别能力制度，旨在保护意思能力薄弱之人，其意义如何，学者意见不一。有谓“辨别自己行为在法律上某种责任之能力”；有谓“对于其行为方法侵害他人权利之行为，有正常识别之能力”；有谓“足以识别自己行为能发生法律上不当行为责任之知能”。学者之措辞用语虽有不同，但其基本思想则无二致，即均以识别能力系指认识行为之危险性及就其结果应有所负责之能力；至于损害之确切程度，则无认识之必要。摔角游戏可发生伤害，实难谓11岁之学童无认识之知能。又“最高法院”以加害人系应被害人之邀而作摔角游戏，因而认为其在当时无致如此伤害之认识，故无识别能力。此点在逻辑推理上似未尽严密，盖摔角游戏由谁主动邀请，对于识别能力之认定，基本上应无影响。要之，“最高法院”对于“识别能力”采取特别严格解释，强调个人主义有余，维护社会安全颇嫌不足，实难赞同。（注：以上论述参阅拙著：“摔角游戏之违法性”，《民法学说与判例研究》第1册。）
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向在场旁观之被上诉人张永和（6岁）左眼眼球，
）须造成损害；（4）须行为与损害之间具有因果关系；（5）须行为具有不法性（即无违法阻却事由存在）；（6）须有识别能力（责任能力、侵权能力）；（7）须有故意过失。应特别说明的是，第187条第1
项虽仅谓：“……不法侵害他人之权利……”，但在解释上应认为，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人（第184条第1项后段），而侵害客体非属权利者，亦构成侵权行为。其违反保护他人之法律者，亦构成侵权行为，并推定其有过失（第184条第2项）。（注：关于第184条第2项之规定，究仅为过失之推定（即举证责任之倒置），抑或为独立之侵权行为，在学说上甚有争论。参阅拙著：“违反保护他人法律之侵权责任”，《民法学说与判例研究》第2册。）1963年台上字第2370号判决认为，未成年人与有夫之妇通奸，系“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人，应负损害赔偿责任”（判决全文详后），亦采此见解，可资赞同。
第187
条第1项之基本规范目的，在于表示“识别能力”系
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未成年人侵权行为之基本构成要件。因此，关于未成年人侵权行为之成立，于检讨其主观构成要件时，应先究明其是否有识别能力；于肯定有能力后，再讨论故意过失之问题。行为人无识别能力者，固无故意过失可言，其有识别能力时，未必即有故意过失。识别能力系指对于某项行为之是非利害，有认识判断之能力，而故意过失，则指其于从事该项行为时，曾否适当运用此种能力而言，故二者为各别不同之概念，应严于区别。