第八章 国际双边投资法制1

• 2．最惠国待遇 • 我国与外国缔结的所有双边投资协定中规定 了最惠国待遇。我国赋予的最惠国待遇是以下 几种形式的最惠国待遇：
– (1)实行互惠的最惠国待遇。 – (2)实行同类协定与非同类协定并存的最惠国待遇。 – (3)实行专项给予和概括给予相结合的最惠国待遇。
• 3．国民待遇 • 自1982年我国与瑞典首开缔结德国式促 进与保护投资协定以来，已近20年。在这 20年里，国民待遇在我国所签订的投资协 定中经历了从否定到部分肯定的发展过程。
三、双边投资条约的主要内容
• 双边投资协定因国家不同而内容有别。综合双边投 双边投资协定因国家不同而内容有别。 资保证协定和促进与保护投资协定， 资保证协定和促进与保护投资协定，各国比较一致 的有：受到保护的投资、投资待遇、 的有：受到保护的投资、投资待遇、利润及其他收 益的回流权、国有化风险的保证、代位权、 益的回流权、国有化风险的保证、代位权、投资争 议的解决。 议的解决。 • (一)受保护的投资。受保护的投资是缔约双方共同 一 受保护的投资 受保护的投资。 承认的保护的客体，一般在“投资定义” 承认的保护的客体，一般在“投资定义”这一条款 中予以规定。双边投资协定都明确规定投资的定义、 中予以规定。双边投资协定都明确规定投资的定义、 内容或种类。 内容或种类。
双边投资保证协定的目的在于使投资国 的国内保险合同的法律效力通过国际条约得到 东道国正式确认， 东道国正式确认，使国内法上的权利上升为国 际法上的权利， 际法上的权利，从而使东道国承担了在国际法 上约束力的政治风险赔偿义务， 上约束力的政治风险赔偿义务，最终使原属于 投资国国内私法中的代位求偿权被“国际化” 投资国国内私法中的代位求偿权被“国际化”。 • 年代到目前， 从1950年代到目前，美国已与 年代到目前 美国已与100多个发 多个发 展中国家签订了双边投资保证协定， 展中国家签订了双边投资保证协定，是当代投 资国中签订双边投资保证协定最多的国家。 资国中签订双边投资保证协定最多的国家。我 国于1980年和 国于 年和1984年分别以换文形式与美国和 年分别以换文形式与美国和 年和 加拿大两国签署了投资保证协议。 加拿大两国签署了投资保证协议。 •
– 19世纪中后期 世纪 年代。强权国家通过与落后 世纪中后期-20世纪 年代。 世纪中后期 世纪40年代 国家签订双边的“友好通商航海条约” 国家签订双边的“友好通商航海条约”扩大本国在落 后国家的利益，保障私人贸易和投资的安全。 后国家的利益，保障私人贸易和投资的安全。 – 二战结束 世纪 年代。殖民地和半殖民地独立， 二战结束-20世纪 年代。殖民地和半殖民地独立， 世纪70年代 欧美许多发达国家对外投资激增， 欧美许多发达国家对外投资激增，发展中国家引进外 为避免有关政治法律风险， 资，为避免有关政治法律风险，达成有关保护投资的 专门双边条约。 专门双边条约。
• (五)代位求偿权 • 代位求偿权是指投资国的海外投资保证机 构对承保范围内的政治风险损失予以赔偿后， 取得原投资者相应所有权和请求权，并取代 原投资者的地位，进行代位求偿，向东道国 索取投资者的损失赔偿金。对代位求偿权的 规定是美国式投资保证协定的重要特点和内 容。
• (六)投资争议的解决 • 在双边投资协定中都要规定缔约国因投 资协定条款的解释和适用发生争端以及因 代位索赔问题发生争端应当采取的解决办 法。几乎所有的投资保证协定和促进与保 护投资协定，都规定采取双方谈判、协商 解决或组织成国际临时仲裁庭解决。
四、中国签订双边投资协定的实践
• 我国与他国签订的双边投资协定是我国参与调 整国际投资关系的主要国际法律，这些协定对 改善我国投资法律环境、鼓励外来投资，保护 外国投资者投资安全与权益，促进我国对外投 资，保证我国海外投资者利益和安全起着重要 的作用。它们弥补了我国关于外来投资和对外 投资的国内立法的不足，为我国健全国际投资 保护之国际法制开辟了广阔的前景。
(三)促进和保护投资协定
• 促进和保护投资协定 促进和保护投资协定(Agreement for promotion and protection Of investment)又称联邦德国式双边投资协 又称联邦德国式双边投资协 又称 定(Federal Germany model of bilateral investment agreement) 。20世纪 年代被联邦德国使用。 世纪60年代被联邦德国使用 世纪 年代被联邦德国使用。 • 其特点是：重点在于促进和保护投资，其内容具体详 其特点是：重点在于促进和保护投资， 既有处理争端的程序性规定， 尽，既有处理争端的程序性规定，又有关于投资者与 投资的待遇、外汇风险保证、 投资的待遇、外汇风险保证、国有化补偿的具体标准 与计算方法、战乱险的保证等方面的实体性规定。 与计算方法、战乱险的保证等方面的实体性规定。由 于这类协定能够为投资国的海外投资提供充分有效的 保护，故其一问世便得到欧洲其他国家采用， 保护，故其一问世便得到欧洲其他国家采用，后被绝 大多数发达国家和发展中国家所采用。 大多数发达国家和发展中国家所采用。
• 1．公平合理待遇 • 在我国与外国缔结的投资协定中，均有公平 合理待遇的规定。我国规定的公平合理待遇 与其他国家的投资协定中规定的一样，是在 广泛的意义上使用的，它具有原则性，是一 项抽象的待遇标准，它独立于最惠国待遇、 国民待遇之外，并对国民待遇和最惠国待遇 起指导和补充作用，它反映了我国给予外国 投资者待遇、确定外国投资者法律地位的总 体精神。
“友好通商航海条约”主要内容 友好通商航海条约” 友好通商航海条约
• “友好通商航海条约”调整的是两缔约国间商务关系， 友好通商航海条约”调整的是两缔约国间商务关系， 友好通商航海条约 确立两缔约国间的友好关系， 确立两缔约国间的友好关系，缔结双方对对方国民 的商务活动给予应有的保障，赋予对方缔约国通商、 通商、 通商 航海的自由权，其政治性强、条文简单而笼统、所 航海的自由权 涉及的范围广泛。这种条约规定有保护对方缔约国 商人及其财产和有关投资的条款，但主要不是保护 外国人入境、 私人投资，其基本内容是：外国人入境、旅行和居 外国人入境 住的权利以及个人基本自由权；外国人的待遇标准； 住的权利以及个人基本自由权；外国人的待遇标准； 对外国人财产权的保护， 对外国人财产权的保护，包括对外国人资产和既得 权的保护、征收与国有化的补偿； 权的保护、征收与国有化的补偿；商事企业活动及 其管理；税收待遇；外汇管制；商品交易；航海与 其管理；税收待遇；外汇管制；商品交易； 商品运输；争端的解决与管辖。 商品运输；争端的解决与管辖。
• (三)政治风险的保证 • 我国所签投资协定中关于政治风险的保 证集中在对国有化及其补偿的保证、投资 收益回流权的保证。在与某些国家签定的 协定中还规定了战乱险及其损失补偿的保 证。
• (四)代位权 • 在我国与所有国家(无论是实行国内法海 外投资保证制度还是国内法上无此制度的 国家)签订的双边投资协定中都规定了东道 国政府有限制地承认投资国因对投资者的 保险支付后取得原投资者地位，代位行使 投资者权利的权力。
• (四)国有化风险的保证 • 在双边投资协定中关于政治风险的保证，除了上 述回流权保证外，主要的是对国有化风险的保证。 在这项保证中，规定了国有化的条件、方式、国 有化赔偿标准与计算、支付方式。国有化的条件 是：东道国实行国有化措施应基于公共利益之目 的并根据本国法律规定或法定程序采取；国有化 措施是非歧视性的，或不违反特别的约定，在实 行国有化措施时必须给予赔偿。
二、双边投资条约的类型
• （一）友好通商航海条约。 友好通商航海条约。 • 在20世界 年代以前，投资国与东道国间 世界50年代以前 世界 年代以前， 调整两国投资关系、 调整两国投资关系、保护投资的条约是 友好通商航海条约” “友好通商航海条约”（friendship, commerce and navigation treaty ）。美国于 ）。美国于 1778年同法国缔结世纪上第一个友好通商 年同法国缔结世纪上第一个友好通商 航海条约，目前，美国对外订立的此类条 航海条约，目前， 多项， 约130多项，1966年，不再订立此类条约。 多项 年 不再订立此类条约。
(二)双边投资保证协定
• 双边投资保证协定 双边投资保证协定(bilateral investment guarantee agreement)，又称美国式双边投资协定 又称美国式双边投资协定(U.S.A.Model 又称美国式双边投资协定 of bilateral investment agreement)，是在 世纪 年 是在20世纪 是在 世纪50年 代在友好通商航海条约基础上演变而来的一种保护 投资的专门双边条约，主要被美国所采用。 投资的专门双边条约，主要被美国所采用。 • 其基本内容是：政治风险保证， 其基本内容是：政治风险保证，确认投资国海 外投资保险机构在有关政治风险事故发生时依保险 合同向投保人赔偿后取代海外投资者地位向东道国 政府索赔的代位求偿权和其他相关权利， 政府索赔的代位求偿权和其他相关权利，缔约双方 因索赔问题发生纠纷时的处理程序。 因索赔问题发生纠纷时的处理程序
第八章 国际投资的国际法制（Ⅰ）
第一节 双边与区域性协定
一、双边投资条约的产生与发展
• 双边投资条约（bilateral investmeБайду номын сангаасt treaty）是东道 国与投资国调整两国关系， 国与投资国调整两国关系，促进和保护两国国民 在对方缔约国境内投资的主要法律手段。 在对方缔约国境内投资的主要法律手段。 • 两个时期： 两个时期：
• (二)投资待遇。 各国在双边投资协定中， 一般原则性地规定给对方缔约国投资者及 其投资和与投资有关的活动的保护以公平 合理待遇、国民待遇或最惠国待遇。实际 上就是给予国民待遇(给予与东道国国民的 平等待遇)或最惠国待遇(给予与第三国国民 平等待遇)。
• (三)利润及其他收益的回流权 • 利润及其他收益的回流权是指缔约国在投资协 定中保证缔约一方的投资者有权将其在缔约对方 境内因投资所获利润、利息、股息等合法收益兑 换成自由外汇或本国货币汇回本国，缔约对方不 得采取歧视性措施加以限制、禁止，或者在该缔 约对方国际收支发生严重困难或汇出将恶化其国 际收支时，应保证在限制外汇方面给予公平合理 的待遇。
基本内容
• （一）保护的对象 • 是指投资、投资财产和投资收益，但投资、 投资财产和投资收益究竟包括哪些，则在 不同的协定中有不同的规定。 • (二)投资和与投资有关活动的待遇 • 我国给予外国投资和与投资有关活动以公 平合理待遇，在具体运用上则给予有限制 的、互惠的、无补偿条件的最惠国待遇和 少数国家少数领域的国民待遇。
• 迄今为止，已有133个多个国家签署了总计 近600项这类协定。 • 美国于20世纪80年代以后也开始采用这类 双边投资协定保护其海外投资。可见促进 和保护投资协定成为调整国际投资关系的 一种行之有效的国际条约。
双边投资条约的作用
• 双边投资条约是调整两国间私人投资关系最有效的手 对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展， 段，对于促进国际投资和国际经济技术合作的发展， 具有不可替代的作用。 具有不可替代的作用。 • 1、双边投资条约在国际法上对双方当事人具有法律 、 拘束力，若当事国一方不遵守条约， 拘束力，若当事国一方不遵守条约，就会产生国家责 任。 • 2、双边投资条约可以顾及当事双方国家的特殊利益， 、双边投资条约可以顾及当事双方国家的特殊利益， 因而易于在互利的基础上谋求协调一致。 因而易于在互利的基础上谋求协调一致。 • 3、双边投资条约可以加强或保证国内法的效力。 、双边投资条约可以加强或保证国内法的效力。 • 4、双边投资条约，特别是促进与保护投资协定，既 、双边投资条约，特别是促进与保护投资协定， 含有关于缔约方权力和义务的实体性规定， 含有关于缔约方权力和义务的实体性规定，又有关于 解决投资争端的程序性规定。 解决投资争端的程序性规定。