先行行为是否包括犯罪行为
论不作为犯若干问题的研究
论不作为犯若干问题的研究摘要：不作为犯罪是通过不作为方式实施的犯罪，随着实践中不作为犯罪的大量出现以及由此引起的一系列问题，理论界已经对不作为犯罪做了相关研究，本文主要通过对先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及不纯正不作为犯与罪刑法定原则三方面来研究不作为犯罪。
关键词：不作为；先行行为；见危不救；罪刑法定中图分类号：d92文献标识码：a 文章编号：1009-0118（2011）-02-00-02不作为犯罪是指犯罪人有义务实施并且能够实施某种积极的行为而为未实施的行为，因而构成犯罪。
对不作为犯的研究，理论界主要是针对不纯正不作为犯进行研究，因为虽然不纯正不作为犯没有在刑法中明确规定，但是在司法实践中却是很普遍的。
在此，笔者仅从三方面来研究不作为犯罪：先行行为可否为犯罪行为、见危不救犯罪化以及罪刑法定原则与不纯正不作为犯。
一、先行行为可否为犯罪行为（一）先行行为是否为故意犯罪首先，在刑法就某种故意犯罪规定了结果加重犯或因发生严重结果而成立重罪时，应当遵循罪刑法定原则，对行为人依照结果加重犯或者转化犯的规定来定罪量刑，所以此时先行行为不能为故意犯罪。
假设甲故意重伤乙，明知不及时送往医院救治随时都有生命危险，但是由于甲是追求乙重伤的结果的，所以法律如果期待甲对乙进行及时抢救，则是法律对犯罪人的过高要求，这种期待并不具有可能性。
而且法律已经规定了故意伤害罪的结果加重犯，完全可以将加重结果评价在相应的结果加重犯，不会造成评价不足，从而使罪责刑相适应。
其次，在刑法没有就某种故意犯罪规定为结果加重犯或可成立另一重罪的情况下，如果行为人客观上能防止危害结果的发生而实际上未予防止，从而致使严重结果发生的，则构成不作为犯罪，且与先前的故意犯罪数罪并罚，即此时先行行为可以认为是故意犯罪。
例如，行为人在禁渔区用爆炸或者强电流捕捞水产品，对此时正在游泳的人造成重伤害，行为人可以救助但不予救助造成被害人重伤，就应该把非法捕捞水产品罪和此不作为的故意伤害或过失致人重伤罪实行数罪并罚。
论刑法中的先行行为
论刑法中的先行行为王奎【期刊名称】《广东广播电视大学学报》【年(卷),期】2011(020)005【摘要】先行行为产生的作为义务是不纯正不作为犯的作为义务来源之一。
先行行为必须是行为人本人实施的，造成特定危险状态的行为。
违法行为和合法行为都可以成立先行行为；先行行为也可以是过失犯罪行为，但不能是故意犯罪行为。
%The achievement duty produced by the advanced behavior is one source of impurity-nonfeasance commission The advanced behavior must belong to the actor himself, causing specific and critical conditions. The illegal or the legal acts may establish the advanced behavior. And the advanced behavior can be the involuntary offense, but cannot be the intentional offense behavior.【总页数】4页(P51-54)【作者】王奎【作者单位】宁德市人民检察院,福建宁德552100【正文语种】中文【中图分类】D924.13【相关文献】1.不作为犯中先行行为的范围——论犯罪行为能否作为先行行为 [J], 刘辰远2.刑法中先行行为之保证人地位的限定——以宋福祥故意杀人案为例 [J], 唐治3.刑法中先行行为范围探析 [J], 李晗4.论刑法中的先行行为 [J], 王奎5.罪刑法定原则的由来及其在我国刑法中的确立和发展罪刑法定原则的由来及其在我国刑法中的确立和发展 [J], 费贵廉因版权原因，仅展示原文概要，查看原文内容请购买。
论不作为犯中的先行行为
论不作为犯中的先行行为摘要：不作为犯罪的成立必须以不作为人负有一定作为义务为要件，而先行行为是不作为人负有作为义务的根据之一。
先行行为必须是行为人本人的行为，并且造成了特定的危险状态时，行为人才负有作为义务。
先行行为可以是作为，也可以是不作为；先行行为不包括合法行为；不作为犯罪中的先行行为可以是过失犯罪行为，但不包括故意犯罪行为。
关键词：不作为犯；作为义务；先行行为一、先行行为产生作为义务的根据先行行为之所以被视作为作为义务的来源，并非根据习惯和条理，是人们日常生活中一般经验的结论，而是基于国家所确认的上升为统治阶级意志的法律规范而产生的。
首先，先行行为的作为义务是刑法目的和任务的实质要求。
刑法的根本目的在于对合法权益的保护。
同时，在某种情况下，对于应接受规范者，亦课以必须拥护法益之作为义务。
由于行为人的先行行为，使某种合法权益处在遭受严重损害的危险状态，即产生采取积极行动阻止损害结果发生的义务，如果他能阻止而不阻止损害结果的发生，就会给刑法保护的合法权益造成严重损害。
故为了保护合法权益不受侵害，刑法必然要求行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
其次，先行行为的作为义务是刑法规范的逻辑结论。
刑法的禁止规范和命令规范是相对的，都表明适用对象在法律上负有某种责任，都属于义务性规范。
刑法分则条文体现的是“不得为一定行为”的禁止规范，行为人负有不得为一定行为的不作为义务，同时又可派生出因自己行为致出现损害结果发生的危险时，当进行防止的命令规范，行为人负有防止损害结果发生的作为义务。
如果行为人能够防止损害结果的发生却不防止，不仅违反了禁止规范要求的不作为义务，而且违反了命令规范要求的作为义务。
因此，先行行为作为义务是刑法分则条文所隐含规定的，与作为义务的法定性并不冲突。
再次，先行行为的作为义务是根据刑法所确认的法律事实而得出的当然结论。
先行行为就其法律属性上讲，是一种法律行为。
先行行为作为行为人自身实施的导致法律保护的某种利益处于危险状态的行为，是危险状态产生的原因和条件。
论犯罪行为作为先行行为的诸情形论
论犯罪行为作为先行行为的诸情形摘要本文以过失犯和故意犯两大类别，讨论了犯罪行为可能成为先行行为的几种情况,得出结论:不将犯罪行为视为先行行为更符合我国的理论与实践现状。
关键词不纯正不作为犯义务来源先行行为先行行为作为不纯正不作为犯的义务来源最早由斯捷贝尔(Stubel)提出。
他得出这一结论是通过对“生活的实际感觉”和“明白的法感情”的归纳实现的。
①然而，先行行为引起的义务在大陆法系刑法理论中一直并不明晰。
在德国习惯法中存在这样一种观点：“由于自己的行为导致发生结果的危险的人有防止其结果发生的义务。
”②我国通说则认为“先行行为所引起的义务，是指在行为人的行为使得刑法所保护的社会关系处于危险状态时，要求行为人实行特定的行为，以消除、减轻危害或危险。
如果行为人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施危害的行为。
”③也就是说，先行行为产生的义务，是行为人的先行行为使得刑法所保护的法益受到威胁从而产生的排除威胁的义务。
犯罪行为能否作为先行行为这个问题，在我国刑法学界也一直存有争议。
犯罪行为,它本身在损害某些法益时也有可能使另一些法益处于危险之中，从而产生排除危险的作为义务，从此意义上讲，犯罪行为完全符合先行行为的特征。
但这样无疑会使一些犯罪分成一个作为犯和一个不作为犯，这不仅不符合我国的罪数理论，而且有违背禁止重复评价原则的嫌疑。
故而笔者认为，犯罪行为能否成为不纯正不作为犯的先行行为，必须分情况进行讨论，不能一概而论。
一、在过失犯罪中(一)不存在防止义务根据我国《刑法》关于过失犯罪的规定,所有的过失犯皆以出现法定的危害结果为必要的构成要件。
除非危害结果出现,否则不处罚过失行为。
“行为人实施犯罪行为后，有义务承担刑事责任，没有义务防止危害结果的发生，如果自动防止危害结果的发生，则是减免刑罚的事由；如果没有防止结果发生，则负既遂罪的刑事责任;如果没有防止更严重结果的发生，则负结果加重犯的刑事责任”④这一原则不仅适用于故意犯罪，也应当同样适用于过失犯罪。
最新-刑法中先行行为范围探讨 精品
刑法中先行行为范围探讨摘要不作为犯罪的成立必须以行为人负有特定的作为义务为前提，而先行行为是行为人对因自己行为引起的特定危险状态负有作为义务的根据。
先行行为，自德国学者斯鸠贝尔首倡以来，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类型之一，得到了刑法学界的肯定与司法判例的支持。
但并不是所有的行为都可以构成先行行为，不同的学者对先行行为的内涵和外延持有不同的观点。
本文主要就先行行为的定义、构成要素以及几种特殊形态的行为是否构成先行行为进行探索和分析。
关键词先行行为；不作为；危险状态一、先行行为的概述先行行为也称事前行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。
刑法学理论将先行行为归为不作为犯罪的作为义务来源之一。
我国刑法典并没有对先行行为进行明确的规定，但是不可否认先行行为在研究不作为犯罪上的重要地位和作用。
先行行为理念最早并非来源于刑法学的研究中，而是可以追溯到公元前286年古罗马制定的《阿奎利亚法》，该法中明确提出对于自己的积极行为开始后又中止，则应该为其中止后的消极行为所造成的损害承担责任。
尽管这种规定主要是针对民事侵权行为，但是可以表明人们应该为自己的先行行为承担相应的责任的这种理念已经渊源已久。
到1828年，德国学者斯鸠贝尔在《论数人共同犯罪》中从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯罪这种不作为犯的观点出发，进一步论证在某些情况下，有些人会因为某种关系或者因为前行为，而负有法律上的作为义务。
若是因为自己的行为将他人置于欠缺救，助即无法存活的状况时，就会构成杀人罪。
该理论的提出打破了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断，也开启了将先行行为置于不作为犯罪理论的框架中进行研究的浪潮。
到19世纪中期，先行行为作为义务的来源在关于不作为因果关系的争论中逐渐得到刑法学界的广泛认可。
而且，司法实践中法院的判例也逐渐开始支持该学说，最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确立了其作为义务来源的地位，并逐渐演变成一条基本原则，且在不纯正不作为犯的认定与处罚中发挥了巨大的作用。
刘士心先生：不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究(2015)
不纯正不作为犯罪中先行行为引起的义务研究【摘要】引起作为义务的先行行为应当是对法益安全造成了现实、具体、紧迫危险的行为，先行行为具有直接性、高概然性、临近性三个特征。
原则上，先行行为应当以违反法律规范为前提。
但是，在对行为人施加作为义务不与刑法的其他更高价值追求相违背的前提下，合法的先行行为也能够引起作为义务。
在不违反禁止重复评价原则的前提下，应当肯定犯罪行为引起的作为义务。
引起作为义务的先行行为自身既可以是作为，也可以是不作为；既可以是故意或者过失行为，也可以是无责任行为。
【关键词】不纯正不作为犯；先行行为；作为义务；范围一、先行行为义务的含义在大陆法系不作为犯罪的学说史中，先行行为（Ingerenz）是继法律、合同之后提出的第三种作为义务的形式来源。
19世纪的前30年，先行行为保证人义务只是出现在个别案件中，很长时间是为了填补法律义务和合同义务的不足，堵塞不纯正不作为犯处罚的漏洞而发挥作用，后来成为一条基本的原则，即实施危险行为者，有义务消除自己造成的危险。
[1]英美刑法也肯定先行行为的义务来源，称其为“Crea-tion of danger”或“Danger caused by defendant”（引起危险），即如果被告人造成了危险状态而没有阻止危害结果的发生，法庭认定被告人有作为义务。
英国刑法中曾有过这样的判例：一个流浪者在一所空房子里睡觉。
他在睡觉时抽烟，烟引着了床垫子。
流浪者警醒后发现着火，没有采取任何扑救措施就挪到另一个房间。
结果房子被烧着，造成了重大损失，流浪者被判构成放火罪。
[2]我国传统刑法理论将先行行为引起的义务表述为：“由于本人的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就负有采取有效措施来排除这种危险的义务。
”[3]为了肯定先前行为人的作为义务，先行行为造成的法益危险状态应当是现实而紧迫的危险，即如果不实施一定的作为，危害结果很快就会发生。
在德国，“危险的迫近现在一般被判例作为一个前提条件”。
浅析犯罪行为可否成为先行行为
浅析犯罪行为可否成为先行行为作者：杜页川来源：《法制与社会》2013年第25期摘要先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源。
但是理论界对于先行行为的范围有所争论，特别是其中犯罪行为是否为先行行为争论较大。
本文从先行行为的构成条件，刑法的禁止重复评价原则，期待可能性并不表明犯罪行为人的作为义务以及超出犯罪构成的危险的先行行为并非犯罪行为这四个角度进行分析，以否定犯罪行为为先行行为。
关键词先行行为犯罪行为不作为犯罪作者简介：杜页川，镇江市经济开发区人民检察院书记员。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-135-02先行行为是不纯正不作为犯罪的作为义务的来源，虽然表面上看这几无争议，但是由于不纯正不作为犯的构成没有得到完全的界定，从而导致其作为义务来源的先行行为的外延也具有模糊性。
这种模糊性使得：如果恣意地扩大先行行为的范围，则极有可能因不纯正不作为犯罪的扩增致罪刑擅断等严重侵犯公民合法权益的现象发生。
因此，对于作为不纯正不作为犯的作为义务的性质及其作为其来源的先行行为的范围进行研究，则十分比有必要。
值得一提的是，理论界对于先行行为是否仅限于有责行为和违法行为都有了相对统一的认识，即行为不论有责还是无责，违法抑或合法，只要其导致刑法所保护的利益受到危险甚至侵害，行为人就有防止该危险和侵害继续存在的义务，否则构成不作为犯罪。
但是，对于犯罪行为是否可以为先行行为，理论与实践界对此争议较大，观点径庭。
犯罪行为属于广义上的违法行为，如果将犯罪行为排除在先行行为的范围之外，这显然有悖于逻辑。
那么，犯罪行为是否可以为先行行为么？一、不作为犯罪先行行为的构成条件在肯定或者否定犯罪行为为先行行为之前，笔者有必要探讨一下先行行为的构成条件。
研究不纯正义务来源的先行行为的构成条件，意义在于可以更好地厘清先行行为的内涵和外延，可以防止恣意地扩大先行行为的范围，具体来说通过构成要素的分析，对于犯罪行为是否为先行行为的论述有所裨益。
浅析犯罪行为可否成为先行行为
性 。这种模 糊 性使 得 ： 如 果 恣意 地扩 大先 行行 为 的范 围， 则极 有 的危 险状态 ， 表 明危 险状态 迫在 眉睫 ， 损害 结 果应 当是先 行行 为 可 能因不 纯 正不 作 为犯罪 的扩增 致 罪刑 擅 断等严 重侵 犯 公 民合 所 导致 的危 险 的必然 趋 势， 之所 以是 具体 的危 险状 态 ， 表 明这种 法 权 益 的现象 发生 。 因此 ， 对于 作 为不 纯正 不作 为犯 的作 为义 务 迫 切 的危 险并 非 由人 主观 臆造 ， 而 是客 观存 在 的现 实危 险。 如 果
如前 所述 ， 先行 行 为的概 念可 以表 述 为 “ 当 自己行为 而引起
的 积极 行为 。因为 不作 为 （ 例 如说 没有 采取 措 施防 止危 险 的发 刑法所 保 护的某种 社会 关系 处于 危险状 态 ， 行 为人 负有采 取有效 生） 致 危害 结果 的产 生 ， 而作 为 （ 采 取 一定措 施 ） 就会 阻碍 危 险结 措施来 排 除这种危 险或 者避 免危 害结果 发生 的特 定义务 ， 如果不 情节 严重 或者 造成 严重 后果 的， 就 是 以不 作为形 果 的产 生 。这里 显然 不作 为 （ 未 采取 措 施） 是违 背作 为义 务 。如 履行 这种 义务 ， 果将 不作 为认 为先行 行为 ， 这就 等于将 作 为义务等 同于 作为义 务 式实 施 的犯罪 。 ０ 基于 这个概 念 ， 不论 是 有责 还是 无责 行为 ， 合法 的来源 ， 因此不 作为无 法成 为不 作为犯 罪 的先行行 为 ， 由此推 之 ，
生， 那 么防 止损 害结 果发 生 的作 为 义务 就不 会存 在 。 因此 导致 作
为非刑 法所 保 护利 益意 义上 的危 险 的一 般行 为 以及 已经造 成刑
先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定
先行行为作为义务之理论谱系归整及其界定一、概述先行行为作为义务，这一法学概念，源于对行为人因自身先前行为而产生的法律义务和责任的探讨。
在法学理论中，先行行为作为义务被认为是行为人应当预见并防止危害结果发生的法律义务，其理论基础涵盖了因果关系理论、信赖原则、危险控制理论等多个方面。
本文旨在对先行行为作为义务的理论谱系进行归整，明确其内涵与外延，以期为司法实践提供理论支持。
通过对先行行为作为义务的历史发展、理论基础、司法实践应用等方面的梳理，本文试图界定先行行为作为义务的内涵，明确其判断标准，并探讨其在不同法律领域中的适用情况。
同时，本文还将对先行行为作为义务与其他相关概念的辨析，以揭示其在法学体系中的独特地位和价值。
1. 介绍先行行为的概念及其在法学理论中的重要性。
先行行为，又称为先前行为、危险前行为或先期行为，是刑法中一个独具特色的概念。
它指的是行为人先前实施的行为，由于这种行为，使得刑法所保护的社会关系或某种合法权益被置于危险状态，从而行为人产生了防止或排除这种危险发生的义务。
这种义务的产生，是基于行为人自身的行为对法律所保护的利益造成了潜在威胁，行为人需要通过积极的行为来避免潜在的危害结果。
在法学理论中，先行行为的概念具有重要意义。
它不仅是对行为人行为的评价，更是对行为人责任的认定。
当行为人实施了先行行为，使得某种法益处于危险状态时，他就必须承担起排除危险或防止危害结果发生的义务。
如果行为人未能履行这一义务，导致危害结果发生，那么他就需要承担相应的法律责任。
先行行为的概念也体现了刑法中的预防原则。
通过要求行为人承担防止或排除危险的义务，刑法旨在预防潜在的危险状态转化为实际的危害结果，从而保护社会公共利益和个人的合法权益。
对先行行为的理解和界定，对于正确适用刑法、保护社会公正和稳定具有重要意义。
2. 阐述先行行为作为义务的来源和发展。
先行行为作为义务的来源，其理论谱系可以追溯至德国学者施求贝尔（Stbel）的首次提出，至今已经历了一个多世纪的发展。
轻松巧记知识点：刑法(量刑)三字经
目录轻松巧记知识点：刑法(量刑)三字经司考中数额犯的起点标准最新归纳司法考试《刑法学》辅导：犯罪构成司法考试《刑法学》辅导：犯罪客观要件司法考试《刑法学》辅导：犯罪主体轻松巧记知识点：刑法(量刑)三字经刑法当中有各种从轻、减轻、免除处罚和从重处罚的情形，情形很多，不太好记，而且有的情形是“可以”，有的又是“应该”，一不留神就能搞混。
为了方便记忆，于是网上就流传着各种版本的顺口溜，下面的这个，我认为是目前各种版本中的上品。
1、中无损应当免2、中有损应当减3、未成年应从减4、仅从犯应全三5、防避胁首大功应减免6、轻且首种自铲可以免7、聋又哑预或盲可全三8、未唆精首或功可从减9、外已罚立大功贪万退行介贿追前交可减免解说：1、没有造成损害的中止犯，应当免除处罚2、造成损害的中止犯，应当减轻处罚3、已满14周岁，不满18周岁的人，应当从轻或者减轻处罚4、从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚5、防卫过当、紧急避险过当、胁从犯、自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚6、犯罪较轻且自首的、非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的，可以免除处罚7、又聋又哑的人或盲人犯罪、预备犯(比照既遂犯)，可以从轻、减轻或者免除处罚8、未遂犯(比照既遂犯)、被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的、自首的、有立功表现的，可以从轻、减轻处罚9、在国外犯罪，已在外国受过刑事处罚的、有重大立功表现的、个人贪污数额在5000元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的(所以要贪别过一万，否则就没戏了，呵呵)、在被追诉前主动交代向公司、企业人员、国家工作人员行贿的，在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻或者免除处罚。
司考中数额犯的起点标准最新归纳1、生产销售伪劣产品罪——销售金额在5万元以上(140条);如果伪劣产品尚未销售，但货值金额达到第140条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚;2、走私普通货物、物品罪——偷逃应缴税额5万元以上注意：走私武器、弹药、珍贵文物、淫秽物品等违禁品的走私犯罪原则上是没有数额限制的。
不作为犯罪中的先行行为是什么
不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么不作为犯罪指的是犯罪⼈由义务实施某⼀⾏为⽽不为，导致具有严重社会危害性的结果发⽣，犯罪⼈要承担责任的⾏为。
不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么?下⾯由店铺⼩编为您整理介绍，希望对您有帮助。
不作为犯罪中的先⾏⾏为是什么“先⾏⾏为”在理论上是个笼统的概念，何为“造成结果的先⾏⾏为”，在何种场合、何种情形下才是先⾏⾏为，从⽽产⽣义务、必须采取救助，法律没有明确说法。
由先⾏⾏为——产⽣义务——不作为导致犯罪的案件认定⾮常少。
由于⾏为⼈实施先⾏⾏为，使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该⾏为⼈产⽣采取积极⾏为阻⽌损害结果发⽣的义务，这就是由先前⾏为引起的义务。
先⾏⾏为主要是在刑法中的不作为犯罪中提及。
其主要结构⼀般为：先⾏⾏为——防⽌义务——刑事责任。
举例简单说明：司机肇事撞伤⾏⼈，将被害⼈搬离现场，置被害⼈于不顾，导致被害⼈死亡。
司机撞⼈后，应当有法律上的救助义务，但是其不管不顾，还将被害⼈搬离现场，使被害⼈被救助不可能或显著困难，最终导致被害⼈死亡。
那么正是由于司机的搬离现场的⾏为导致被害⼈死亡，故承担故意杀⼈的刑事责任。
其搬离现场就是先⾏为。
属于不作为形式的犯罪。
所谓不作为是指犯罪⼈有义务实施并且能够实施某种积极的⾏为⽽未实施的⾏为，即应该做也能够做⽽未做的情况。
不作为客观⽅⾯需要具备三个条件：第⼀，⾏为⼈负有某种积极⾏为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。
特定义务⼀般有三个来源，⼀是法律明⽂规定的特定义务;⼆是职务上或者业务上要求履⾏的义务;三是由⾏为⼈先⾏的⾏为⽽是法律所保护的某种利益处于危险状态所产⽣的义务。
第⼆，⾏为⼈有履⾏特定义务的实际可能性⽽未履⾏;如果⾏为⼈虽有某种特定义务，但由于某种原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
第三，⾏为⼈未履⾏特定义务的不作为⾏为具有严重的社会危害性，⽽不是⼀般的社会危害性。
以上就是店铺⼩编为⼤家整理的有关知识，如果您还有更多的疑问，可以咨询店铺专业律师，或者直接委托店铺律师帮您摆脱法律困境。
论犯罪行为作为先行行为的诸情形
犯 罪行为能 否成为 不纯 正不作 为犯 的先行 行为 ， 须 分情 况进 行 证 明行 为人确育 杀人动机 ， 行为人 仪仪实 施 了一 个积极 的过失 必 但
失犯罪 。
（ ） 三 不 在例 外
过失 犯中 是否会 出现超 山上 述三 种情况 的结 果， 从而使 行为 人 ｆ有 阻止 结果 的义务 ？有观 点认为 ， 『 ｌ 交通 事罪 的结果Ｊ 重犯 Ｊ ｕ 的规 定就 无法 包含 交通 肇事 逃逸 致人 死 亡案 件的所 有情 形 。尤 其 是 在行为 人肇事后 将 被害人移置 人迹罕 至之 处而逃逸 ， 任其 死 亡而被 害人最 终因为 得不救 治而 死亡的 ， 不能 在交通肇 事罪 的 就
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｄ Ｓ ｃｅｙ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａｎ ｏ ｉ ｔ
｛占 Ｉ 缸金 ｝ Ｊ
己１年１月 下 口１ （ ） １ ３
伦 罪 为 作 为 先 乡 为 的 渚 亍 亍 亍 Ｉ 乡 ｆ 青开
肖 红
摘 要 本 文以过 失犯 和故 意犯 两 大类别 ， 讨论 了犯 罪行 为 可能成 为先 行行 为 的几种 情 况， 出结论 ： 得 不将 犯 罪行 为视 为
反对 过度 评价 的 同时 也要 反对不 足 的评价 。 行为人 要想 承担较 轻 的刑 事责任 ， 就不 能造 成 更严 重 的危 害结果 。 行为人 不 履行 如
作 为义 务， 使 更严重 的危 害结 果得 以发生 ， 律就 应对 这种 更 致 法
行为人 的行为使 得刑法 所保 护的社 会关 系处于危 险状 态时 ， 求 严 重 的危害 结 果进 行补充 评价 。 要 行为人 实行 特定 的 行为 ， 以消 除 、 减轻 危 害或危 险 。如 果行为 人 笔 以为 ： 先 ， 存 在评 价不 足的 问题 。不纯 正不 作为犯 首
浅论先行行为是否包括犯罪行为
蛔I Sys t em A nd Soci et yf叁垒!查塾垒．竺!旦里型一j耋誓鬯豳圈国圈浅论先行行为是否包括犯罪行为谢红丹章晓民摘要在不作为犯申，关于先行行为是否包括犯罪行为的问题，理论上一直存有分歧。
本文通过对各种观点的分析，认为犯罪行为可以成为先行行为，但仅限于过失犯罪。
关键词犯罪行为先行行为过失中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：1009．0592(20l O)11．079．02所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。
“’如果行为人先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，那么行为人就产生防止结果发生的作为义务，行为人能履行而不履行这一作为义务，即可成立不纯正不作为犯罪。
但是，由于先行行为在法律上并没有明文规定，因而对其外延存有较大争议，尤其是对先行行为是否包括犯罪行为的争议，甚为激烈。
尽管许多学者从不同角度对其进行了一系列有价值的探讨，但至今尚未形成一致意见。
一、分歧观点对于犯罪行为可否成为先行行为，理论上主要存在以下四种不同观点：观点一：先行行为包括犯罪行为，且先行行为限于违法行为，不包括合法行为。
如有学者认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。
”9观点二：先行行为是否包括犯罪行为应视具体情况而定。
如有学者主张应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定。
@观点三：主张不论是合法行为还是一般违法行为或是犯罪行为，都可成立先行行为。
认为先行行为只要足以产生某种危险，便可以成立不作为的义务来源。
在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系。
观点四：主张先行行为不应包括犯罪行为。
我国学者认为先行行为不包括犯罪行为的理由主要如下：第一，将犯罪行为纳入先行行为，违反了刑法禁止重复评价的原则。
论刑法中的先行行为
２１ ０１年第 ５期
王
奎 ：论刑 法中的先行 行为
著指 出 ：不论是合法行为还是违法行 为， “ 既然 由于 它使 某种合法权 益处于遭受损 害的危险状态 ， 为 行 人 就没 有理 由拒绝 排 除他 能够 消 除的危 险。先前 行 为的合法不 能保证 以后行 为的合法性 。 … ” 第三种 观 点可称 为具体 分析说 。主张先 行行 为是否限于违法行 为应 区分不 同情 况 ， 即认为难 以
危险状态无 能力排 除， 或者 虽然具备履行 作为义务 的 自身 条件 ， 因外 部环 境所 限， 但 行为人 无法 防止
是先 行行 为须 是本人 实行 的行 为。先行 行
危 害结果发生 的， 也不 能成立不作 为犯 。判断履行
义 务 的可能性 ， 应坚 持主 客观相 统一 的原 则 ， 以行
济 法所保护 的合法权益 受到损害 ， 则不发 生先行行 为 之 危 险状 态 。其 次 是 这种 危 险应 具 有 现 实性 。 即这种 危 险是客 观真 实存在 的 ， 是不 以人 的意志 “
或如 一个合乎 交通 规则与客观 义务之前行 为， 即不 致形成保证人 地位 。 在德国， ” 耶赛 可等人 在其所
务 的 ， 德 国刑法 学 家 斯特 贝尔 （ｔｂ １ ， 从 生 是 Ｓｕ ｅ ）他
包括 四种 ， 即法 律规定 、 职务或 业务上 的要求、 法律
行为及先 行行为 。先行 行为产生 的作 为义务 ， 是指
行 为人 因其先前 实施 的行为 使 负有采取积极措 施排 除危 险或者 防止 结果 发生 的特定 义务 。若 行 为人
一
活 的实 际感觉 以及 明 白的法 情感 中归 纳而得 出这
一
结论。１８ ８４年 ｌ ２ ０月 １日， 国判例首 次确 认 了 德 由。该判 例指 出 ： 由于 不作为 者的先 行或者 附随 “
论不作为犯中的先行行为
（二）先行行为必须具有特定危险状态的存在。所谓特定危险状态，是行为自身所蕴含的足以使刑法所保护的合法权益遭受实际损害的一种现实可能性。先行行为必须具有特定危险状态时始负有防止之作为义务。因此，特定危险状态是先行行为成立的重要条件和实质标准，只有正确把握其特征才能合理界定先行行为的成立范围。
1.这种危险状态具有现实的侵害性，即危险状态必须是使法律保护的合法权益处于遭受严重损害的威胁。需指出的是，并非任何法益受到侵害就成为先行行为的危险状态。而是只有对于统治阶级地位和公共生活不可或缺的、需要利用以国家强制力为后盾的刑罚方法加以保护的法益也即刑法法益处于遭受损害的威胁，才是先行行为的危险状态，如果其他法律诸如民法、经济法所保护的合法权益受到损害，则不发生先行行为的危险状态。这种危险状态具有侵害的现实性，是不以人的意志为转移的可以依据具体的事实、根据一定的因果关系和经验法则通过判断推理将事实状态描述出来的客观实在，并不是毫无根据的空洞的臆想。因此，先行行为的危险状态不同于一般生活意义上的危险性。一般生活意义上的危险性是指危害结果发生的一般可能性，是不具有具体的时空存在形式的没有发生的和尚未出现的损害或危险，它预示着事物发展前途的种种不确定的趋势和危害结果出现的偶然性，即可能出现损害或危险，也可能不出现损害或危险，而先行行为的危险状态是指行为对刑法所保护的合法权益产生的足以发生危害结果的现实可能性，即实际损害是该危险状态发展的必然趋势，若行为人不中断该因果链则危害结果的出现就规律而言是必定无疑的。因此，先行行为的危险状态作为一种可能性的事实状态，不是夸大的和推测的，而是一种符合规律的可能性，是实际存在和正在发生的。如果危险状态尚未发生即直接威胁刑法法益的事实状态尚未出现，则不成立先行行为。
论不作为犯罪中的先行行为是否应包含犯罪行为
刑法》 ２ ８条第 ３款 的规定 ， 第 ３ 只定故意伤害罪 或故 意杀人罪 不 作 为犯 罪 中的 先 行 行 为 是 否包 含 犯 罪 行 为 ， 这是 一个 相 当复 根据 《 故意犯罪行 为不能成 为不作为犯罪的先行 杂、 存在 困惑的问题 。其在理论上存在着很大的分歧 ， 在司法实践中 这一重罪即可。可见此时， 否则 ， 如果认为行为人有救助被害人的义务 ， 因为行为人没有履 遇 到 具体 问题 时 也 往 往难 以准 确 把 握 ， 找到 准 确 的 定 位 。鉴 于 此 ， 笔 行为。 行 该 救助 义 务 而 导致 被害 人 死 亡 ， 从而 认 定 应 当对 行 为 人数 罪 并 罚 的 者 认 为 ， 必 要 对 此加 以探 讨 。 有 话 ， 么 就会 违 背刑 法 理 论 “ 那 禁止 重 复评 价 ” 原理 。 的 １ 不作 为犯 罪 概 述 而 在 刑 法 没 有就 某 种 故 意 犯 罪 行 为 规定 结果 加 重 犯 ，也没 有规 不作 为犯 罪 与作 为犯 罪 一 样 也 是 一 种 犯 罪 形式 ，虽 然 其 相 对于 其 没 作 为犯 罪而 言 比较特 殊 ， 生 的较 少 ， 其 在理 论上 的复 杂 性 却 是 一 定 按 另 一 重 罪 处 罚 时 ， 行 为 可 以情 节 加 重 犯 处 罚 ， 必 要把 故 意 犯 发 但 罪行为致使另 一法益处于危险状态另外 规定 为犯罪 ， 否则 ， 不仅先行 直备受重视 的， 远远超过对作 为犯罪 的相关研究。 而且一罪变数罪的情 形也会大量出现， 现代 刑 法 理 论 的通 说 认 为 ，不 作 为犯 罪是 指 以消 极 的 不 作 为 形 行为 的成 立范 围会无 限扩大 ， 式实现 的犯罪 ， 即负有某种特 定的法律义务 ， 并且有能力履行 而不履 从而导致极刑 的使用率会大幄提升，这 显然是与我国刑罚 的理想 目 我 和 行， 因此危害 到社会 ， 依法应受刑罚处罚的行 为。 举例来说 ， 如成年人 的和 刑 罚政 策 是 相 违 背 的 。 国 的 目标 是 建 设 社 会主 义 和 谐 社 会 ， 是 即我 国 诉 带着儿童 出去游泳， 他就负有保障儿童安全的义务， 当儿童生命 处于 谐 社 会 刑 罚 的理 想 目 的是 刑 罚 和 谐 ， 对 极刑 的慎 重 使 用 ， 少 慎 ， 惩治 犯 罪 ， 危 险状态 时， 年人就负有 了抢救的义务 ， 成 如果不履行该义务 ， 则要 讼 法泰 斗 陈光 中先 生 提 倡 的 “ 杀 、 杀 ”提 高 诉 讼效 率 ， 承担相应的法律 责任 。我国 目前刑法学界对这种作为义务的来源 已 保障人权。
先行行为的外延_兼论见死不救的先行行为
２００８．０８（下）先行行为的外延——兼论见死不救的先行行为李燕梅赵月霞摘要本文通过对交通肇事因逃逸致人死亡中先行行为的分析，得出先行行为只能是合法行为和一般违法行为，而不能是犯罪行为结论。
而见死不救的处罚依据则是因先行行为产生作为义务的不作为犯罪。
关键词先行行为交通肇事见死不救中图分类号：D920.4文献标识：A文章编号：1009-0592(2008)08-101-02先行行为也称先前行为，指行为人本人的行为且须足以使刑法所保护的法益处于现实紧迫的危险状态，先行行为与危险状态之间须具有刑法上的因果关系。
它是不作为犯罪中行为人负有作为义务的来源之一，对此，我国刑法理论学界意见大多一致，但是关于先行行为的外延却多有争论。
一、先行行为是否包括犯罪行为之争（一）分歧对于先行行为是否包括犯罪行为这个问题，我国刑法学界的分歧较大，但大致可分为肯定说和否定说两种。
肯定说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为的义务来源，而不必要求先行行为必须都有违法的性质，即先行行为的性质既可以是合法行为也可以是违法行为，包括犯罪行为。
否定说认为先行行为应是合法行为和一般违法行为，不能包括犯罪行为。
如蔡墩铭教授认为“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果危险的，行为人并无防止结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任”。
笔者认为，否定说值得肯定，即先行行为只能是合法行为和一般违法行为，而不能是犯罪行为。
首先，因为犯罪行为所引起的危险状态是受刑法规范的否定评价的，具有刑事可罚性，它是犯罪行为的行为的危险性和结果的危险性的统一。
就这一点来说，先行行为和犯罪行为具有不同的属性，所以先行行为不能是犯罪行为。
其次，如果先行行为可以是犯罪行为，此行为必然会被刑法规范认为是负价值，这样就会导致本来是某一犯罪既遂所要求的类型化结果作为另一不纯正不作为犯的危害结果而被刑法作了两次否定评价，显然违法了刑法禁止重复评价的基本原则。
论不作为犯罪之先行行为
HX 唐山私人侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ论不作为犯罪之先行行为一、先行行为的定义不作为是相对作为所表现的积极行为而言消极地不履行法律义务而危害社会的行为，不作为一般不致严重危害社会。
但是，当不作为侵害法律利益、构成犯罪，其认定需要特定的条件。
因而，刑法对不作为犯罪的规范必须以行为人负有积极防止危害结果发生的作为义务为前提。
先行行为是不作为犯作为义务来源的核心之一，是不作为犯理论研究的重要组成部分。
先行行为概念的界定在我国刑法没有明确规定，而刑法理论界则有相关观点。
有学者认HX 唐山私人侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ为：先行行为的定义从广义来看任何导致作为义务产生的行为都是先行行为；而狭义的先行行为是为行为人先前行为具有发生一定危害结果的危险，行为人负有排除危险防止危害结果发生的义务，如若行为人能够履行而没有履行则构成不作为犯罪。
本文认为广义的先行行为概念将所有能引起作为义务来源的都界定为先行行为，则严重扰乱刑法通说观点对不作为犯作为义务的形式分类，使法律明文规定的作为义务、职务或业务要求引起的作为义务、法律行为引起的作为义务与先行行为引起的作为义务的混淆，不能引导司法实践做出正确的区分。
而且，不同作为义务来源引起的先行行为所导致的不作为犯罪的定罪量刑有着明显的区分，因此，不能混为一谈。
综上所述，本文认为，先行行为，或称为先前行为、事前行为，是指行为人的先前行为HX 唐山私人侦探ＴＳ．ＨＸＺＨＥＮＴＡＮ．ＣＯＭ为法律所保护的合法法益创设了危险而使刑法所保护的法益陷入严重的危险状态，因而使得行为人负有积极排除法益所遭受之危险状态或危害结果的发生的作为义务，因行为人有救助可能性和能力却没有履行这种义务构成犯罪的，导致刑法保护的法益遭受危险的事前行为是先行行为。
二、先行行为成为不作为犯罪作为义务来源之争论（一）肯定说根据肯定说的观点，先行行为因对法益创设了危险而没有履行先行行为引起的作为义务，则构成不作为犯罪。
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先行行为是否包括犯罪行为
摘要在不作为犯中，关于先行行为是否包括犯罪行为的问题，理论上一直存有分歧。
本文通过对各种观点的分析，认为犯罪行为可以成为先行行为，但仅限于过失犯罪。
关键词犯罪行为先行行为过失
所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。
如果行为人先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，那么行为人就产生防止结果发生的作为义务，行为人能履行而不履行这一作为义务，即可成立不纯正不作为犯罪。
但是，由于先行行为在法律上并没有明文规定，因而对其外延存有较大争议，尤其是对先行行为是否包括犯罪行为的争议，甚为激烈。
尽管许多学者从不同角度对其进行了一系列有价值的探讨，但至今尚未形成一致意见。
一、分歧观点
对于犯罪行为可否成为先行行为，理论上主要存在以下四种不同观点:
观点一:先行行为包括犯罪行为，且先行行为限于违法行为，不包括合法行为。
如有学者认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。
”
观点二:先行行为是否包括犯罪行为应视具体情况而定。
如有学者主张应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定。
观点三:主张不论是合法行为还是一般违法行为或是犯罪行为，都可成立先行行为。
认为先行行为只要足以产生某种危险，便可以成立不作为的义务来源。
在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系。
观点四:主张先行行为不应包括犯罪行为。
我国学者认为先行行为不包括犯罪行为的理由主要如下:第一，将犯罪行为纳入先行行为，违反了刑法禁止重复评价的原则。
第二，将犯罪行为纳入先行行为，会扩宽不作为犯罪的成立范围。
行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。
如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变成数罪。
第三，在先行行为
构成犯罪的情况下，先前的犯罪行为仅仅是为不作为犯罪的犯罪结果的发生提供了一个因果契机，并不足以构成不作为犯罪先行行为的作为义务根据。
如汽车司机肇事致被害人重伤后，实施了移置行为致被害人死亡的犯罪中，被害人死亡的危险最终是由移置行为所致，此移置行为才是本体意义上的先行行为。
二、理论评析
观点一显然缩小了先行行为成立的范围。
先行行为产生作为义务的根据在于行为人自身实施的行为使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就理应承担防止这一损害结果发生的作为义务。
至于产生作为义务的先行行为，并不限定是违法行为，它也可以是合法行为。
如:带邻居小孩去游泳以致发生危险而不予救助的，其先行行为产生了救助义务，但带邻居小孩去游泳这一行为不能认为是违法行为。
义务违法性不是对先行行为的评价，而是针对由于先行行为产生的不作为犯罪的法律评价。
观点二将“诚实的原则和公序良俗”等道德义务纳入先行行为的范畴，显然混淆了法与道德的区别，又过分地扩大了先行行为成立的范围。
法律义务和道德义务虽有某种联系，但它们的本质是不同的。
不作为犯罪违反的只能是法律义务，
而不能是道德义务，否则，将扩大不作为犯罪的范围，违反罪刑法定原则观点三承认犯罪行为可成为先行行为，无疑是正确的。
但认为先行行为(犯罪行为)与不作为是牵连关系的观点却不令人信服。
因为先行行为之构成不纯正不作为犯与牵连犯是有区别的。
所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间具有牵连关系的情形。
牵连犯一般适用于故意犯罪。
但是，先行行为(犯罪行为)构成的犯罪与不履行先行行为产生作为义务而构成的不作为犯罪却并不限于两者都是故意的情形。
而且，即使是在两都是故意的情况下，这两种同是故意的主观罪过间也不存在牵连关系。
因而先行行为(犯罪行为)与不作为之间不是牵连关系。
观点四否定犯罪行为可以成为先行行为，但其提出的三方面理由是有商榷之处的:
理由一认为将犯罪行为作为先行行为违背刑法禁止重复评价原则的观点是不正确的。
在先行行为是犯罪行为的情况下，刑法在对先行行为所构成的犯罪和由于不履行先行行为所产生的作为义务而构成的不真正不作为犯罪进行评价时，
其所评价的犯罪行为和犯罪结果是不同的。
前者评价的是先行行为本身，产生的一般是较轻的犯罪结果;后者评价的是先行为产生作为义务后，行为人不履行作为义务的行为，产生的一般是更为严重的犯罪结果。
后者评价的对象虽然是建立在前者的基础之上的，但这并不表明两者是雷同的。
所以，并未违反禁止重复评价原则。
理由二认为存在将基于先行行为的不作为犯和结果加重犯相混淆的缺陷。
按我国刑法理论界的通说，我国刑法中的结果加重犯有两种类型:(1)基本犯为故意，加重结果为过失;(2)基本犯为故意，加重结果为故意。
可见，结果加重犯不包括基本犯为过失的情况。
如此，理由二无法评价行为人过失构成犯罪后故意不防止更严重的结果发生的情形下行为人的刑事责任问题。
理由三认为并不排除在犯罪行为的情况下成立不作为犯的可能性，但认为此时产生作为义务的先行行为并非是犯罪行为而是其他行为。
笔者认为，这是对作为与不作为涵义的混淆所致。
作为是指行为人以积极的身体动作实施刑法规范所禁止的行为。
不作为是指行为人负有实施某行为的特定义务而不履行的行为。
行为人的身体动静并不是区分作为与不作为的标准。
在不作为中，行为人也可能有
积极的身体动静。
在交通肇事后实施移置行为一例中，该移置行为是为了逃避救助被害人的作为义务，是一种不作为行为，它并不能产生作为义务，真正产生作为义的是先前的肇事行为。
三、本文观点
笔者认为，先行行为包括犯罪行为，但仅限于过失犯罪。
否则，真会像有的论者所说的那样，“使绝大多数一罪变为数罪”。
将犯罪行为排除在先行行为范围之外，在理论上是站不住脚的，这点从以上论述中可看出。
而将犯罪行为限定为过失犯罪的范围之内，则是与我国现阶段的刑法相关理论密切联系的。
首先，在故意犯罪中缺乏期待可能性，但在过失犯罪中，却存在着期待可能性。
在犯罪故意中，发生危害结果，正是行为人所追求的或者至少不违背行为人的意思，既如此，就不可能要求行为人在发生危害结果后承担援助义务。
如果硬要其承担，显然与常理不符。
而在过失犯罪中所发生的危害结果，是行为人所不希望发生的。
在行为已经发生危害结果，并有向更严重结果发生的危险时，行为人对更严重的结果应是排斥的。
对行为人来说存着期待可能性。
因此，在这种情形下，要求行为人承担援助义务，从而防止更严重危害结果的发生，是完全可行
的。
其次，将故意犯罪排除于先行行为之外，是与我国罪数理论相符的。
结果加重犯是实质的一罪。
结果加重犯的基本犯由过失构成，在国外刑法中有适例。
在我国刑法中，结果加重犯的基本犯只能是故意。
因而，在先行行为是故意犯罪的情况下，行为人对其基本犯罪所造成的较轻后果故意或过失地没有进行援助，从而造成更严重后果时，可以运用结果加重犯的理论来评价该行为。
但由于结果加重犯的基本犯罪的罪过形式排除了过失的情况，因而当先行行为是过失犯罪时，结果加重犯理论不能说明，而须通过不作为的相关理论来说明。
注释:
齐文远，李晓龙.论不作为犯中的先行行为.法律科学.1999(5).第59页.
林山田.刑法通论.三民书局.1986年版.第236页.
[日]大塚仁.刑法概论.有斐阁.1992年版.第143-144页.
陈兴良.刑法适用总论(上).法律出版社.1999年版.第698页.
蒋晗华.浅析犯罪行为可否成为先行行为.当代法学.2002(2).第81页.
马克昌.犯罪通论.武汉大学出版社.1999年版.第658页，第654页.
魏干，藏爱存.论先行行为.云南大学学报(法学版).2004(2).第17页.。