浅析商法中的强行性规范与任意性规范.doc

浅析商法中的强行性规范与任意性规范-一、商事规范的理论分类就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。

以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。

学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。

我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。

此外，国内学界还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。

这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。

对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。

无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。

就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。

法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。

任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。

而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。

在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。

例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。

该条中的必须二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。

又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。

不得二字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性规范的内在价值强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。

这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。

德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。

现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。

根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。

从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。

商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。

这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。

而商事活动追求高效、便捷，这一点__是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。

因此，维护意思自治成为商法的应有之义。

商法中的任意性规范集中体现了意思自治。

任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。

以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。

后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。

随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。

近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。

由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。

为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。

强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。

意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。

就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。

然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。

法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。

然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。

三、强行性与任意性规范的区分方式对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。

文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

在条文中经常出现的可以应当不得禁止之类的词，这些词具有很强的指向性，由可以一词能很明确的认定条文为任意性规范，而必须不得禁止之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。

此外，有些条文中还包括了按照约定由公司章程规定等辅助性语言。

这些语词无疑将条文指向任意性规范。

以《公司法》第42条为例：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。

该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。

可见，该条为任意性规范。

以上所提到的可以必须不得等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是应当。

在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。

但在商法中，却不能将两者划等号。

例如《公司法》第17条第2款：公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

该条中的应当，显然不是必须的意思。

而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。

再如《公司法》第20条第2款：公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

显然，这里的应当等同于必须。

对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。

正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。

立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。

上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。

四、结论对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。

从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。

然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。

浅析商业性债转股的制度-以资本为核心所构筑的整个公司信用体系早已不能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。

这里是一篇商业性债转股的制度，接下来让我们一起来看看吧~一、商业性债转股实施的合法性和可行性(一)从本质属性上看，二者并非泾渭分明债转股，又称债权股权化，其本质是债权物权化。

商品经济社会人们所从事的生产、交换、分配和消费活动都是在债权和物权相互转化的过程中实现的。

债转股只不过是债权物权化的一种表现形式，因此，在股权与债权之间并不存在不可逾越的鸿沟。

从资产=负债+所有者权益这一会计恒等式我们不难看出，公司负债与所有者权益一样，均为经营资本的来源，其间的相互转化对资产总额实质上是没有影响的。

(二)债权出资方式的合法性已为新《公司法》确认90年代末，关于政策性债转股中以债权出资的形式突破现有法律框架的问题曾引发热议，但时至今日，修订后的《公司法》不再局限于五种出资方式。

从世界各国立法来看，亦有一些国家(地区)新近的公司法许可以债权出资，如意大利民法典、美国加州公司法以及我国澳门地区商法典即是。

新《公司法》确认了“可用货币估价并可依法转让的非货币财产作价出资”的开放性要求。

由此可见，以债权出资已为我国立法所接受。

(三)作为期待请求权的债权，其自身虽有不确定性但仍可为法律接受以资本为核心所构筑的整个公司信用体系早已不能胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。

公司的偿债能力更多地建立于公司现实的动态的资产状况而非静态的资本额上。

我国《公司法》贯彻的是严格的法定资本制。

由于法定资本制强调公司资本的确定、不变和维持原则，使得公司创立和公司成立后增资的条件苛刻、程序繁琐，不利于公司未来的发展和债权转股权工作的开展。

目前，在公司设立时仍然采用法定资本制，但公司章程授权董事会可以发行新股的方式补足资本总额的所谓“授权资本制度”已被越来越多国家的公司立法所采纳，成为新的立法趋势。

笔者认为，虽然一项制度的建立需要审慎思量各方利益，渐进式的法律改革思路并不因此被打破，但在崇尚“法律优先”的法治社会，我国至少应按照既有利于公司成长，又利于其他债权人的“商业性债转股”的原则，做出一些适当放宽资本确定原则的规定，以期能在“适法”的框架下运行。

二、债转股的影响和减震对策探讨(一)原债权作为出资额时的定价由于我国司法实务中对企业间借款合同一般以违反国家金融政策为由认定为非法，将其归于无效。

故此处所指的债务往往来源于企业营业过程中作为买方所形成的“应付账款”、“应付票据”和企业作为卖方所形成的“预收账款”等会计科目。

在为债权定价时，若债务尚未届满履行期，除非发生诸如恶性通货膨胀等重大事项，否则应当按照原先约定的对价计价。

但若债务已逾履行期，则债务人一方有违约情形，依据我国《公司法》第63条的规定:“逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行;价格下降时，按照新价格执行。

逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行;价格下降时，按照原价格执行。

”因此，作为买方所形成的债务，若遇标的物市场价格下降，则按原先合同定价转成投资额;若遇标的物市场价格上升，则按上涨后价格转成投资额。

对于卖房所形成的债务，其所应交付的标的物若在债转股时市场价上升，则仍按原先定价转成投资额;若价格下降，则按下降后的价格转为投资。

这里可以理解成法律对违约人的一种惩罚机制。

当然，以上是理想状况，因为一般说来债务已经是不良债务，其市场价值低于账面价值，债转股就不能等比例进行，而需要考虑债转股的折扣率问题。

相应公司会计部门也应依照此法律基础根据会计准则做出相应的会计事项的录入。

(二)有担保债权的区别对待对于有担保的债权，多数学者都认为债转股后原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭，其担保法律义务也不复存在。

然而，由于其附加有专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施，如若“一刀切”地将不论有无担保的债权“一视同仁”，恐亦难符合法律的公平原则。

而且，担保的制度设计就是为了保障债权的实现，有担保的债权的实现可能性往往大于无担保债权，对于这种差异，在对作为投资的股权定价时则应采用技术性的规范给予其价格上的加大优惠。