透析民法法典化理论

透析民法法典化理论

一、我国民法典的三次起草

(一)第一次民法典起草

1954年,根据宪法规定,由全国人大常委会组织民法起草,至1956年12月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编,共525条,主要参考1922年的苏俄民法典,标志我国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。

(二)第二次民法典起草

1962年,中国开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿,仅包括三编:总则、财产的所有、财产的流转。

(三)第三次民法典起草

1979年11月,在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组,至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后,立法机关决定改采先分别制定民事单行法,待条件具备再制定民法典的立法方针。

二、民法法典化进程中的焦点问题

在1998年倡议制定民法典时,学界主要围绕以下三个问题展开了讨论:一是要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体例,是民商合一还是民商分立。三是民法典的体系如何构造。①

三、我国民法法典化的必要性和可能性

(一)我国民法法典化的必要性

民法典是调整商品经济关系的基本法,是在民事法律关系领域保障人们权利的基本法,是保障市场交易有序发展的基本法。我们要建立社会主义市场经济,要实现中国的法治化,没有民法典这一基础是无法达成的。

(二)我国民法法典化的可能性

1.我国经济和政治上的发展为我国民法的法典化提供了客观条件。从改革开放以来,我国的经济发展突飞猛进,同时我国的政治体制改革目标和方向也已经制定。这种经济和民主政治上的长足进步使我国民法法典化有实现的可能。

2.我国的法学正在逐步走向成熟,对于民法理论的研究取得了很大成绩。自20XX年末,中国通过了侵权法、民法典的三大支柱:侵权法、合同法和物权法已经建立。民法学家的努力和研究基础,为我国民法法典化提供了重要的主观条件。

四、民法总则与中国民法法典化的关系

制定《民法总则》最主要的优点在于,为自然人、法人从事民事法律行为确立行为标准,并为法官裁判民事纠纷提供基本的准则。《民法总则》将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象,并在民法典总则中集中规定,从而避免民法典各分则将同一个问题重复规定,或设置大量采用准用性条款。

五、民事单行法与民法典的关系

(一)民法典对单行法的指导作用

民法典和民事单行法应当是一般和特别的关系,也就是说,单行法是对于民事法律关系中的特别事项而制定。民事单行法在很大程度上可以说是由民法典的一般规则和基本事项发展而来的。

(二)民事单行法对民法典起到补充作用

民事单行法在内容上对民法典有补充作用。民法典不可能也不必是包容万象的,民事单行法此时就应该适应社会的发展和变化,在不对民法典改变的前提下对民法典的内容做出细化的规定。

六、中国民法法典化的思路选择

(一)中国民法典是封闭的还是开放的

对于未来民法典体系的设想,笔者认为中国民法典应该做到有限、适度的开放:

1.融合大陆法系和英美法系的优势,做到法系的开放性。

2.不局限于民法法典的基本结构,做到体例上的开放性,比如人格权法、侵权行为法单独成编等。②

3.整合民法典的内容,体现内容的开放性,例如将亲属法回归民法典,规定一般人格权等。

(二)中国民法典的中国化与国际化

中国民法典是中国化的实现中国民法法典化的道路,一定要坚持中国的现状,立足于中国的国情以及法律发展程度分步骤分阶段进行。第一,要从中国的民事立法经验出发,总结出我国的民法典体系的构建的先进元素。在体系的构建中,书中多次指出,我国的民法典体系,要立足于中国的国情以及现实,要认真总结以及借鉴民法通则及其他民事立法的经验。第二,要从我国的司法审判经验出发,挖掘出民法典体系的构建的先进元素。第三,要从中国民法学者十多年来对民法学的研究发展的成果出发,建构中国特色的民法典体系。自1998年以来,我国的民法学者就民法典的编纂方式、体例等各方面的内容,进行了深入的积极探讨,这是我国民法典的构建所需要吸收的理论研究的成果。