合同债权的代位权诉讼

合同债权的代位权诉讼

(一)关于代位权的行使条件

代位权和撤销权是合同法规定的两项新的制度，即合同的保全制度。所谓合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应增加而未增加，因此给债权人的债权带来损害，承诺债权人行使代位权或撤销权，以保证其债权的实现。除合同之债外，其他法定之债如侵权损害之债、不当得利之债、无因治理之债均可适用保全制度。合同的保全是债的保全的一种，也是实践中最普遍、最要紧的债的保全制度。现代各国债法都强调对债权人利益的爱护，以确保债权的实现，进而达到爱护交易安全、稳固经济秩序的目的。在民法上，债权的保证有三种具体的制度：

第一种是债的担保制度，即在债权成立时设置保证、抵押、质押、定金等担保方式，以担保债权的实现，是一种预先设定的保证;

第二种是违约责任制度，即在债务人不履行债务时，债权人可诉请人民法院或仲裁机关裁决债务人履行义务，并可申请人民法院强制执行，是一种事后的保证;

第三种确实是债的保全制度，它能补偿担保制度设定程序较为复杂、违约责任制度保证力度较为低弱的缺陷，共同构成完整的债的保证体系，因此合同法对代位权和撤销权的规定填补了我国债的保证制度的空白。

按照合同法第73条的规定，所谓代位权是指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人能够向人民法院要求以自己的名义代位行使债务人的债权。”依此规定，代位权的行使应当同时具备以下条件：

1、债权人对债务人的债权合法

这是行使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不咨询，合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因治理之债均可。

规定于合同法当中的代位权因此仅指合同之债，但债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的，也在所不咨询，转移财产所有权的合同、

完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权，均可成为代位权的基础。

既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权，例如全然未发生合同关系，或合同被认定为无效，或合同被撤销，或已过诉讼时效，都不能行使代位权。但须注意的是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还要求权、赔偿要求权时，应认定债权人仍能行使代位权。

2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害

这是构成代位权的实质条件，然而如何明白得怠于行使到期债权，如何明白得对债权人造成损害，理论界和司法界对此争议较大，概括起来有四种要紧观点：

(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人

的债权)都已届履行期，债权人即可行使代位权，不再考虑其他实质条件;

(2)债务人对次债务人的债权到期后，应连续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权益，不能认为是怠于行使债权，债权人不能行使代位权。但连续期间以多长为合适，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定;

(3)债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权益，如发出催款通知、向次债务人的代理人提出权益主张、向调解委员会或有关行政机关要求处理等，就不能认为债务人是怠于行使债权，债权人不能行使代位权;

(4)债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权益，仍为怠于行使到期债权，只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权益时，才能阻碍代位权的行使。

《合同法讲明》第13条规定：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有

金钞票给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”如此规定的理由要紧是：

(1)不要求债务人的债权到期后连续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人专门难把握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。

(2)债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权益，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权益，如直截了当向次债务人主张权益，或向其代理人主张权益，甚至包括向民间调解委员会或行政机关要求处理，都属“怠于”之列。因为如果规定债务人采取了这种方式便不构成“怠于”，则在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间极易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权益，以对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。故规定只有在债务人已向次债务人起诉或者申请仲裁的情形下，才不构成“怠于”，否则，债权人均可行使代位权。

(3)关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权人就此举证证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，则于债权人殊为不利，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害。

综上，只要债务人对次债务人的债权已到期，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权益，便构成“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，债权人即可行使代位权。

3、债务人的债权已到期

这是指债务人须对次债务人(即债务人的债务人，也称第三人，为方便起见，合同法讲明采纳次债务人的称谓)享有债权，而且该债权差不多到期，即债务人能够向次债务人行使要求权。

如同债权人必须对债务人享有合法债权一样，债务人对次债务人也必须享有合法债权，如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效，则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是，若合同的无效或被撤消是由于次债务人的过错所致，债务人对次债务

人享有返还要求权、赔偿要求权的，仍为代位权之标的，债权人能够对次债务人行使代位权。

如果次债务人对债务人的债务尚未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使要求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定;若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第62条第(四)项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限，自现在开始视为债务人的债权已到期，债权人能够行使代位权。

一样认为，债务人对次债务人享有的权益，应具有直截了当的财产给付内容，但除纯粹的财产权益外，其他具有财产性质的权益也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的要求权等。例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不行使该撤销权，债权人便能够该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而，考虑到对非金钞票给付内容的权益行使代位权关于债权的保证意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权益之嫌，故合同法讲明将代位权的标的限定在具有金钞票给付内容的债权，债务人的其他权益不能作为代位权的标的。

4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权有关的债权，这些权益与债务人的生活紧密有关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法讲明第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继·人民司法·承关系产生的给付要求权和劳动酬劳、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身损害赔偿等权益，这些权益不属于代位权的标的。合同法讲明第12条既然采纳的是列举方式，自然就意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类，这还有待于各级人民法院在审判实践中持续总结。专门是企业法人是否具有专属于其自身的债权?还有待于大伙儿共同探讨。

(二)代位权诉讼的管辖与当事人